Subskrybuj nas na Youtube
Zlecenie odbioru odpadów spółkom komunalnym z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych jest niezgodne z prawem – ostrzegają eksperci.
/>
Od połowy następnego roku śmieci staną się własnością gmin. Mieszkańcy nie będą już zawierać odrębnych umów na odbiór odpadów – zajmą się tym firmy wybrane przez samorządy. Znowelizowana w ubiegłym roku ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 1996 r. nr 132, poz. 622 z późn. zm.) wydaje się jednoznaczna, gdy mówi wprost, że muszą one zostać wyłonione w przetargach.
Z informacji docierających do DGP wynika jednak, że niektóre gminy szukają luki, która pozwoliłaby im obejść ten obowiązek.
– Wpływają do nas pytania o to, czy istnieje możliwość zawarcia umowy bez konieczności organizacji przetargu – potwierdza Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz systemowych Urzędu Zamówień Publicznych.
– Ponieważ chodzi o przepisy szczególne, wykraczające poza ustawę – Prawo zamówień publicznych, nie mamy kompetencji, by odpowiadać na te pytania – dodaje jednak.
Orzecznictwo sprzyja gminom
Wbrew pozorom pytania o obowiązek organizowania przetargu nie są oderwane od rzeczywistości. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że istnieje możliwość zlecania zadań spółkom komunalnym bez konieczności stosowania procedur przetargowych (tzw. zamówienia „in house”).
Muszą być jednak spełnione określone warunki. Organ administracji musi m.in. sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad przedsiębiorstwem, któremu chce udzielić zamówienia. Istotne jest przy tym nie tylko posiadanie przez niego 100 proc. udziałów w kapitale zakładowym, lecz także charakter prawny samego przedsiębiorstwa, które nie może być otwarte na przyjmowanie kapitału prywatnego.
Wnioski takie płyną chociażby z wyroku z 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 (parking Brixen).
Co więcej, także polskie orzecznictwo wskazuje na możliwość udzielania zamówień spółkom komunalnym bez konieczności stosowania prawa zamówień publicznych. Precedensowy w tym zakresie wyrok wydał 11 sierpnia 2005 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. II GSK 105/05). Zgodnie z nim gmina może już w uchwale o zawiązaniu spółki przekazać jej wykonywanie pewnych zadań.
A wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, bo aby o nim mówić, konieczne jest zawarcie umowy, i to odpłatnej.
Czy orzecznictwo to może stanowić podstawę do uniknięcia obowiązku stosowania przetargu? Zdaniem naszych rozmówców nie.
– Literalne brzmienie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przesądza, że odbiorca śmieci musi być wyłoniony w drodze przetargu. Takie były intencje ustawodawcy i szukanie sposobu na rezygnację z przetargów uznałabym za próbę obejścia przepisów – mówi Jadwiga Sołtysek, prawnik w kancelarii KSP Legal & Tax Advice.
Art. 6d ust. 1. ustawy stanowi wprost, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”.
– Mamy do czynienia z lex specialis wobec innych przepisów, a w szczególności ustawy o gospodarce komunalnej, która mówi o realizowaniu zadań użyteczności publicznej w formie spółek handlowych – wyjaśnia Witold Zińczuk, przewodniczacy Rady Programowej Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami.
– Innymi słowy, orzecznictwo NSA czy też TS nie może tu już być brane pod uwagę, gdyż przepisy wprost nakazują organizowanie przetargów – dodaje.
Podobnie interpretuje przepisy Ministerstwo Środowiska.
„Celem ustawodawcy było zobowiązanie wójta, burmistrza, prezydenta miasta do wybrania podmiotu odbierającego odpady w drodze przetargu. Ustawa nie dopuszcza innego sposobu wyboru podmiotu świadczącego te usługi” – napisano w opinii opublikowanej na stronie internetowej resortu (www.mos.gov.pl).
Tylko po przekształceniach
Dodatkowo opisywany obowiązek wzmacnia art. 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady tylko, gdy zostaną wybrane w przetargu. Pojawia się jednak pytanie, co w sytuacji, gdy nie zajmują się tym spółki, lecz samorządowe zakłady budżetowe, czyli jednostki organizacyjne, które nie posiadają odrębnej osobowości prawnej. Czy im wolno przekazać takie zlecenia bez przetargu?
– W myśl ustawy one w ogóle nie będą mogły kontynuować takiej działalności. Musiałyby się przekształcić w spółki komunalne – uważa Zińczuk.
Wynika to chociażby z art. 6f ust. 1 ustawy, zgodnie z którym umowę zawiera się z „przedsiębiorcą”. Za przedsiębiorcę nie może zaś zostać uznana jednostka organizacyjna gminy, która nie ma osobowości prawnej.
„Gminna jednostka organizacyjna będzie mogła odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jedynie w przypadku, gdy zostanie wyłoniona w drodze przetargu. Co oznacza, że aby przystąpić do przetargu, będzie musiała przekształcić się w spółkę prawa handlowego” – napisało w swej opinii MŚ.
Zgodnie z przepisami zamówienia z wolnej ręki będzie można udzielić tylko w jednym przypadku. Jest nim rozwiązanie umowy z firmą wyłonioną w drodze przetargu i konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług do czasu rozstrzygnięcia następnego przetargu.
Część firm zniknie z rynku
Pozostaje jednak wątpliwość, czy sam fakt organizacji przetargu zapewni uczciwą konkurencję między spółkami prywatnymi i komunalnymi.
– Będzie to zależało od tego, jakie wymagania zostaną sformułowane w specyfikacji i jakie kryteria będą decydować o wyborze – wyjaśnia Jadwiga Sołtysek.
Nie ma jednak wątpliwości, że nowe reguły na rynku śmieci zmniejszą konkurencję i wyeliminują z rynku część przedsiębiorców.
– Dla wielu małych firm zajmujących się wywozem odpadów nowe przepisy oznaczać będą bankructwo, bowiem aby przedsiębiorstwo mogło funkcjonować, niezbędna jest ciągłość dochodów. Będzie ona niemożliwa do osiągnięcia w przypadku porażki w przetargu rozpisywanym raz na parę lat. Mechanizm ten skutkować będzie powstawaniem monopoli lokalnych, a tym samym brakiem rzeczywistej konkurencji w przypadku kolejnych przetargów. Dotyczy to w szczególności małych gmin, gdzie będzie organizowany tylko jeden przetarg – ocenia Rafał Jędrusiak, ekspert Forum Obywatelskiego Rozwoju.
Podobne obawy formułował Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów już podczas prac nad nowelizacją przepisów.
– Jesteśmy zdania, że można było przyjąć rozwiązania, które pogodziłyby ochronę środowiska i konkurencji. Niestety, nasze stanowisko nie zostało uwzględnione i prawdopodobnie w konsekwencji budowana przez lata konkurencyjna struktura rynku zostanie zniwelowana – mówiła podczas niedawno zorganizowanej debaty prezes UOKiK Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel.
Kary dla firm odbierających odpady
● 5 tys. zł dostanie przedsiębiorca, który zostanie pierwszy raz przyłapany na tym, że odbiera odpady komunalne bez wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej
● 10 tys. zł dostanie firma za każdy następny miesiąc, w którym będzie odbierać odpady komunalne bez wpisu do rejestru
● od 10 tys. zł do 50 tys. zł wyniesie kara dla przedsiębiorcy, który zmiesza posegregowane przez mieszkańców śmieci z innymi opadami
● od 500 zł do 2 tys. zł wyniesie kara dla firmy, która komunalnych śmieci przeznaczonych do składowania nie zawiezie do regionalnej instalacji do przetwarzania
● od 500 zł do 5 tys. zł wyniesie kara dla firmy, która nierzetelne sporządzi kwartalne sprawozdanie o ilości odebranych odpadów i sposobie ich zagospodarowania
● 100 zł wyniesie kara za każdy dzień spóźnienia ze złożeniem kwartalnego sprawozdania o ilości odebranych odpadów i sposobie ich zagospodarowania