Od połowy następnego roku śmieci staną się własnością gmin. Mieszkańcy nie będą już zawierać odrębnych umów na odbiór odpadów – zajmą się tym firmy wybrane przez samorządy. Znowelizowana w ubiegłym roku ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 1996 r. nr 132, poz. 622 z późn. zm.) wydaje się jednoznaczna, gdy mówi wprost, że muszą one zostać wyłonione w przetargach.

Z informacji docierających do DGP wynika jednak, że niektóre gminy szukają luki, która pozwoliłaby im obejść ten obowiązek.

– Wpływają do nas pytania o to, czy istnieje możliwość zawarcia umowy bez konieczności organizacji przetargu – potwierdza Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz systemowych Urzędu Zamówień Publicznych.

– Ponieważ chodzi o przepisy szczególne, wykraczające poza ustawę – Prawo zamówień publicznych, nie mamy kompetencji, by odpowiadać na te pytania – dodaje jednak.

Orzecznictwo sprzyja gminom

Wbrew pozorom pytania o obowiązek organizowania przetargu nie są oderwane od rzeczywistości. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że istnieje możliwość zlecania zadań spółkom komunalnym bez konieczności stosowania procedur przetargowych (tzw. zamówienia „in house”).

Muszą być jednak spełnione określone warunki. Organ administracji musi m.in. sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad przedsiębiorstwem, któremu chce udzielić zamówienia. Istotne jest przy tym nie tylko posiadanie przez niego 100 proc. udziałów w kapitale zakładowym, lecz także charakter prawny samego przedsiębiorstwa, które nie może być otwarte na przyjmowanie kapitału prywatnego.

Wnioski takie płyną chociażby z wyroku z 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 (parking Brixen).

Co więcej, także polskie orzecznictwo wskazuje na możliwość udzielania zamówień spółkom komunalnym bez konieczności stosowania prawa zamówień publicznych. Precedensowy w tym zakresie wyrok wydał 11 sierpnia 2005 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. II GSK 105/05). Zgodnie z nim gmina może już w uchwale o zawiązaniu spółki przekazać jej wykonywanie pewnych zadań.

A wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, bo aby o nim mówić, konieczne jest zawarcie umowy, i to odpłatnej.

Czy orzecznictwo to może stanowić podstawę do uniknięcia obowiązku stosowania przetargu? Zdaniem naszych rozmówców nie.

– Literalne brzmienie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przesądza, że odbiorca śmieci musi być wyłoniony w drodze przetargu. Takie były intencje ustawodawcy i szukanie sposobu na rezygnację z przetargów uznałabym za próbę obejścia przepisów – mówi Jadwiga Sołtysek, prawnik w kancelarii KSP Legal & Tax Advice.

Art. 6d ust. 1. ustawy stanowi wprost, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”.

– Mamy do czynienia z lex specialis wobec innych przepisów, a w szczególności ustawy o gospodarce komunalnej, która mówi o realizowaniu zadań użyteczności publicznej w formie spółek handlowych – wyjaśnia Witold Zińczuk, przewodniczacy Rady Programowej Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami.

– Innymi słowy, orzecznictwo NSA czy też TS nie może tu już być brane pod uwagę, gdyż przepisy wprost nakazują organizowanie przetargów – dodaje.

Podobnie interpretuje przepisy Ministerstwo Środowiska.

„Celem ustawodawcy było zobowiązanie wójta, burmistrza, prezydenta miasta do wybrania podmiotu odbierającego odpady w drodze przetargu. Ustawa nie dopuszcza innego sposobu wyboru podmiotu świadczącego te usługi” – napisano w opinii opublikowanej na stronie internetowej resortu (www.mos.gov.pl).