Subskrybuj nas na Youtube
Bo brak jej uprawnień. Nie oznacza to jednak, że gmina będzie mogła do umowy wprowadzić dowolne zapisy. Nowe p.z.p. bowiem szczegółowo określa, co powinno się znaleźć w kontrakcie z wykonawcą.
By zachęcić wykonawców do składania ofert w postępowaniach publicznych, w nowym prawie zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), które zacznie obowiązać od 2021 r., wprowadzono obowiązkową waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, jeśli dojdzie do zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ma ona dotyczyć umów na roboty (w tym budowlane) lub usługi, o ile zostaną zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 439 ust. 1). Ten oczekiwany przez przedsiębiorców zapis może jednak nie przynieść oczekiwanego skutku. Dlaczego? Bo mimo konieczności zapisania w umowie zasad waloryzacji ustalenie poziomu zmiany cen zależeć będzie od zamawiających. A już teraz można się domyślać, że będą oni chcieli wpisywać w umowach jak najniższy limit. Ale co by się stało, gdyby np. pod wpływem argumentacji wykonawcy zapisali waloryzację na poziomie 20 czy 30 proc.? Czy badając stan gminnych finansów, RIO nie zarzuciłaby wówczas jednostce naruszenia dyscypliny finansów publicznych?
Ograniczone uprawnienia
Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 561; ost. zm. Dz.U. z 2018 r. poz. 2500) izby sprawują nadzór nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego w zakresie spraw finansowych określonych w art. 11 ust. 1 oraz dokonują kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych, w tym organizowanych przez JST. A to oznacza, że przedmiotem kontroli ze strony izby mogą być umowy zawierane przez samorząd w ramach zamówień publicznych. Przy czym zgodnie z art. 5 ust. 1 ww. aktu RIO sprawdzają gospodarkę finansową, w tym realizację zobowiązań podatkowych oraz zamówienia publiczne podmiotów, wyłącznie na podstawie kryterium zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym.
Zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzeń od 2021 r. mają być stosowane nie tylko do umów na roboty budowlane na okres dłuższy niż 12 miesięcy, lecz także do innych umów.
Tym samym izby, weryfikując sposób postępowania jednostek publicznych, nie mogą stosować innych kryteriów, np. gospodarności czy celowości. W tym miejscu należy podkreślić, że te dwa ostatnie kryteria są stosowane w kontrolach prowadzonych przez Najwyższą Izbę Kontroli, co wynika wprost z ustawy z 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 489; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1571). Tymczasem dopuszczalność stosowania przez regionalne izby obrachunkowe tylko kryterium zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym wpływa bezpośrednio na ograniczone możliwości kontroli postępowania danej jednostki, m.in. w zakresie zamówień publicznych. Dodać należy, że pod pojęciem kryterium wymienionego w art. 5 ust. 1 mieści się w szczególności zgodność działania jednostki z ustawami, aktami prawa miejscowego czy z aktami prawa wewnętrznego.
Rozbudowane zapisy
Wracając jednak do nowego prawa zamówień publicznych. Zgodnie z jego art. 436 pkt 4 lit. b w umowie między zamawiającym a wykonawcą zawieraną na dłużej niż rok powinny być określone zasady wprowadzania waloryzacji wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
- stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego
- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne
- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)
– jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Co istotne, ustawodawca w odniesieniu do umów o roboty budowlane na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustanowił rozbudowane zapisy umowne związane z warunkami zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizację zamówienia. I tak w art. 439 ust. 2 zapisano, że w umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Niezależnie od powyższego w art. 440 nowego p.z.p. postanowiono, że w przypadku gdy zamawiający przewiduje zawarcie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w innej umowie niż wskazana w art. 439 ust. 1, do określenia tych zasad stosuje się przepisy art. 439 ust. 2–4.
Tak więc ustawodawca w zakresie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy dość szczegółowo uregulował kwestię umowy o zamówienie publiczne. W ten sposób swoboda zamawiającego w tym obszarze została w istotny sposób ograniczona. Zresztą w samym uzasadnieniu projektu ustawy podano, że „wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych”.
Mając na względzie specyfikę ww. regulacji oraz motywy projektodawcy, należy przyjąć, że zasady konstruowania klauzul waloryzacyjnych w pewnym stopniu będą weryfikowalne w toku kontroli prowadzonych przez regionalne izby obrachunkowe na podstawie kryterium zgodności z prawem, czyli kryterium legalności. W art. 439 ust. 2 pkt 4 nowego p.z.p. wskazano bowiem, że umowa musi zawierać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca nałożył też wymóg podania w umowie m.in. poziomu cen materiałów lub kosztów uprawniających do żądania zmiany wynagrodzenia, czy wymóg podania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia – w odniesieniu do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów względnie innego miernika.
Wyłączona kompetencja
Regionalna izba obrachunkowa z całą pewnością będzie więc władna zweryfikować istnienie ww. zapisów w umowie o zamówienie publiczne.
Jednakże kwestią niepewną jest, czy w ramach kryterium legalności będzie mogła weryfikować konkretne zapisy umowne odnośnie do kwot waloryzacji (ww. maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia) określone na 20, 30 czy więcej procent. Wydaje się, że raczej nie będzie to możliwe. A wynika to m.in. z ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 506; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1815), a konkretnie z jej art. 2 i art. 51. Stanowi on, że gmina, która posiada osobowość prawną, wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. W dalszej kolejności na uwagę zasługuje aspekt dotyczący przepisów kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495). Na uwagę zasługują m.in. art. 3531 oraz art. 3581 par. 2 (waloryzacja umowna) tego aktu. Z pierwszej ww. regulacji wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Natomiast z 3531 i art. 3581 płynie wniosek, że strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości.
Na kanwie tych przepisów warto odnotować stanowiska prezentowane w orzecznictwie sądowym. Przykładowo w wyroku Sądu Najwyższego z 22 października 2014 r. (sygn. akt II CSK 773/13) wskazano, że: „dopuszczalne jest stosowanie postanowień opartych na podstawie art. 3581 par. 2 k.c. (klauzul waloryzacyjnych) w umowach zawieranych w trybie przepisów ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. W korelacji z ww. regulacjami pozostaje art. 5 k.c., a zgodnie z nim nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. W efekcie takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Ze zestawienia ww. przepisów kodeksu cywilnego zasadniczo wynika więc swoboda kształtowania postanowień umownych, w tym m.in. w zakresie postanowień waloryzujących poziom wynagrodzenia. Jednocześnie należy pamiętać, że k.c. zawiera również mechanizmy łagodzące wysokość świadczeń pieniężnych przysługujących stronie umowy (przywołany już art. 5) – w razie ukształtowania ich na poziomie nieadekwatnym dla realizacji danej umowy. Dodać należy, że ów mechanizm w zależności od istoty sporu między tymi podmiotami może służyć zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy zamówienia publicznego.
Wreszcie poważnym argumentem przemawiającym przeciwko weryfikacji określonych kwot waloryzacyjnych są kwestie natury prawnej, tj. brak upoważnienia ustawowego po stronie regionalnych izb obrachunkowych do kontroli gospodarki finansowej i zamówień publicznych pod względem kryterium gospodarności czy celowości. Jest bowiem wysoce prawdopodobne, że ocena takich kwestii jak np. wysokość klauzuli waloryzacyjnej wchodzi w zakres jednego z tych kryteriów. Do takich wniosków można dojść po lekturze książki wydanej przez NIK pt. „Najwyższa Izba Kontroli i prawne aspekty funkcjonowania kontroli państwowej” (autorzy: E. Jarzęcka-Siwik, M. Berek, B. Skwarka, Z. Wrona, Warszawa 2018, NIK). W pozycji tej w odniesieniu do kryterium gospodarności stwierdzono, że: „(…) gospodarność to kontrola optymalnego i efektywnego gospodarowania zasobami kontrolowanego podmiotu, w tym zasobami finansowymi i rzeczowymi. Ocena z punktu widzenia gospodarności oznacza także wzięcie pod uwagę ekonomiczności działania rozumianej jako uzyskiwania jak najlepszych efektów przy jak najmniejszych nakładać (…). W szczególności przy kryterium gospodarności ocenia się, czy oszczędnie i wydajnie wykorzystuje się środki, jakie były relacje nakładów do efektów, czy efektów działalności kontrolowanego podmiotu nie można było osiągnąć mniejszym kosztem albo czy przy zastosowanych środkach nie można było osiągnąć lepszych efektów”.
Z kolei w odniesieniu do kryterium celowości stwierdzono, że: „(…) zgodnie ze standardami kontroli NIK celowość to badanie, czy działania kontrolowanego podmiotu mieszczą się w celach określonych dla niego w aktach prawnych określających organizację i funkcjonowanie tego podmiotu, czy zastosowane metody i środki były optymalne i odpowiednie dla osiągnięcia założonych celów”.
Art. 5 ust. 1 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych
„1. Izby kontrolują gospodarkę finansową, w tym realizację zobowiązań podatkowych oraz zamówienia publiczne podmiotów, o których mowa wart. 1 ust. 2, na podstawie kryterium zgodności z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym”.
Tak więc z cytowanej książki wynika, że kwestie związane z wysokością klauzul waloryzacyjnych mogłyby być przedmiotem kontroli z uwzględnieniem kryterium gospodarności, względnie celowości. Skoro tak, to kompetencja regionalnej izby obrachunkowej jest w tym zakresie przedmiotowym wyłączona. Jak bowiem wynika z powszechnie akceptowanego stanowiska w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, organ nie może domniemywać kompetencji do działania. W konsekwencji oznacza to tyle, że brak wyraźnego umocowania ustawowego do przeprowadzania kontroli przez RIO pod względem tych dwóch kryteriów, oznacza brak możliwości weryfikowania zasadności wysokości ustalonych klauzul waloryzacyjnych.
Końcowo warto jeszcze przypomnieć o art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1649), z którego wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad:
- uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
- optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Ten przepis, jakkolwiek mający charakter ogólnie obowiązującej wytycznej, powinien być przez JST uwzględniany w toku wykonywania gospodarki finansowej, czego przejawem może być odpowiednie kształtowanie zapisów umownych dotyczących wysokości klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych.
