Subskrybuj nas na Youtube
Nowe prawo zamówień publicznych, które wejdzie w życie od 2021 r., przewiduje obowiązek ogłaszania w Biuletynie Zamówień Publicznych także niewielkich postępowań, tzw. bagatelnych, między 50 000 a 130 000 zł. Jednocześnie pozwala na odstąpienie od tego „w uzasadnionym przypadku”. O jakie sytuacje może więc chodzić? O ich wskazanie poprosiliśmy ekspertów. Niestety ich opinie się różnią, a to nie najlepiej wróży na przyszłość, szczególnie dla wykonawców Oprac. Z.J.
opinie ekspertów
Uzasadnione przypadki to więcej niż wolna ręka
dr Wojciech Hartung adwokat, praktyka infrastruktury i energetyki w Kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka
W zakresie ogłoszeń o zamówieniu art. 267 ust. 2 pkt 9 nowego p.z.p. przewiduje odrębną kategorię ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) – ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym. Dodatkowo, w świetle art. 268 ust. 1 nowego p.z.p., każdorazowo zamawiający, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym w BZP, przekazuje potencjalnym wykonawcom informację o zamiarze udzielenia tego zamówienia. Jednocześnie jednak w art. 268 ust. 3 nowego p.z.p. przewidziano uprawnienie dla zamawiającego dotyczące odstąpienia od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym. Będzie to możliwe – jak wynika z przepisów – w uzasadnionym przypadku. Zarówno w samej treści ustawy, jak i w uzasadnieniu projektu brak jest jednak choćby wskazówki, jakie okoliczności ustawodawca ma w tym zakresie na myśli. Co przy tym istotne, z uwagi na bardzo ograniczony zakres stosowania przepisów ustawy do zamówień bagatelnych decyzja zamawiającego o odstąpieniu od zamieszczania ogłoszenia nie będzie podlegać właściwie żadnej kontroli ze strony wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że za uzasadnione będzie można uznawać przypadki uprawniające zamawiających do skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia i wolnej ręki. Równie oczywiste jest jednak, że nie wyczerpuje to treści tego pojęcia. Za uzasadnione być może będzie się wskazywało przypadki, w których ustawa dopuszcza zmiany umowy (art. 455). Nie chodzi tu jednak o dosłowne przywoływanie tych przesłanek, a o wskazówki w nich zawarte, takie jak wystąpienie okoliczności, których zamawiający – działając z należytą starannością – nie mógł przewidzieć, lub przypadki, gdy zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego.
Ponadto za uzasadnione można też uznać sytuacje, w których zamówienia mają charakter ściśle lokalny, a więc przypadki, w których zamieszczenie ogłoszenia w BZP nie spowoduje wzrostu kręgu zainteresowanych wykonawców. Można by się tu pokusić o pewne analogie do przypadków, w których Trybunał Sprawiedliwości UE ocenia tzw. transgraniczny charakter zamówienia w kontekście zamówień poniżej progów unijnych. Bierze on w wówczas pod uwagę np. koszty związane z realizacją zamówienia czy konieczność jego świadczenia na miejscu lub na odległość (co może mieć znaczenie szczególnie w przypadku usług informatycznych). Nie ulega wątpliwości, że pojęcie uzasadnionych przypadków będzie istotnym elementem krajobrazu zamówieniowego w 2021 r. i może mieć dla zamawiających takie znaczenie, jak dziś kwestia oceny istotności przy dokonywaniu zmian umowy.
Aby wyjątek nie stał się regułą
Artur Wawryło Kancelaria Zamówień Publicznych Artur Wawryło
Ustawa nie określa zawartości ogłoszenia bagatelnego poza wskazaniem, że ma zawierać informacje niezbędne dla okoliczności udzielania zamówienia, wymieniając wśród nich termin składania ofert zbieżny z terminem podanym potencjalnym wykonawcom przez zamawiającego. Zastrzeżenia budzi jednak niezdefiniowana, np. w art. 268 ust. 3 nowej ustawy, możliwość odstąpienia od tego obowiązku. Ustawa pozwala na to w „uzasadnionych przypadkach”. Nie ulega wątpliwości, że zasadą jest publikacja ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP, tak więc wyjątek od tej zasady musi być interpretowany ściśle i zawężająco. Jednak podstawę wyłączenia obowiązku publikacyjnego można dziś nazwać bliżej nieokreśloną. Tym samym można obawiać się sytuacji, gdy to właśnie wyjątek stanie się regułą, a przepis – okazją do nadużyć.
Rozważając, jakie okoliczności mogą mieścić się w tej kategorii jako powody uzasadniające odstąpienie od obowiązkowej publikacji ogłoszenia, wydaje się, że można do nich zaliczyć przypadki, gdy zamówienie będzie dokonywane na rzecz jednego wykonawcy, czyli wg nomenklatury p.z.p. w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki. W takim przypadku faktycznie publikacja ogłoszenia nie miałaby większego sensu, skoro nie może w takiej procedurze wziąć udziału żaden inny podmiot poza zaproszonym bezpośrednio przez zamawiającego. Można powiedzieć: przecież nowe p.z.p. nie przewiduje dla zamówień bagatelnych stosowania trybu z wolnej ręki – w zasadzie jej nie reguluje poza ogłoszeniami i sprawozdawczością. Jednak skoro w przypadku zamówień udzielanych w pełni zgodnie z p.z.p. – czy to dla wartości poniżej progów unijnych, czy powyżej – istnieje możliwość dokonywania w przypadkach reglamentowanych ustawą takich zamówień bezpośrednio na rzecz jednego wykonawcy, to nie ma przeszkód, aby takich zamówień w analogicznej formule udzielać także w progach bagatelnych. Jakie to sytuacje – przede wszystkim znane z p.z.p. przesłanki monopolu naturalnego technicznego jednego wykonawcy czy konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Być może, choć nie mam co do tego pewności, chodzi także o przypadki wyłączone przedmiotowo z obowiązku udzielania zamówień zgodnie z p.z.p. A stosowne uzasadnienie faktyczne powinno być sporządzone przez zamawiającego choćby po to, aby w przypadku kontroli mógł on wykazać powody odstąpienia od publikacji.
Można posiłkować się dyrektywami
Małgorzata Kosela-Rębowska radca prawny Rębowski, Kosela Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych
Decyzja o skorzystaniu z możliwości odstąpienia od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP musi zostać oparta na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku. By ocenić, czy zachodzi uzasadniony przypadek, można posiłkować się przesłankami z art. 31 dyrektywy 2004/18/WE i art. 40 ust. 3 dyrektywy 2004/17/WE. W mojej ocenie takimi uzasadnionymi okolicznościami będzie sytuacja, gdy:
1. jest to absolutnie konieczne ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć – musi to stanowić konsekwencję zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, w szczególności by uniknąć negatywnych konsekwencji, które spowodowane byłyby niepodjęciem w określonym czasie stosownych działań;
2. przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju, przy czym dotyczyć to powinno jedynie zamówień na dostawy;
3. z przyczyn technicznych bądź artystycznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych, gdy zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy;
4. w odniesieniu do zakupów okazyjnych, gdy możliwe jest nabycie towarów po cenie znacznie niższej od zwykłych cen rynkowych, korzystając ze szczególnie sprzyjających okoliczności, które mają miejsce w bardzo krótkim okresie;
5. w odniesieniu do zakupu towarów na szczególnie korzystnych warunkach od dostawcy ostatecznie likwidującego swą działalność (syndyków masy upadłościowej lub likwidatorów) lub w wyniku układu z wierzycielami czy podobnej procedury wynikającej z przepisów obowiązujących w danym kraju;
6. w odniesieniu do towarów notowanych i nabywanych na giełdzie towarowej;
7. jeżeli w toku procedury z uprzednim ogłoszeniem nie złożono żadnej oferty lub żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku, pod warunkiem że początkowe warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom.
Każdorazowe uzasadnienie odstąpienia od zamieszczania ogłoszenia w BZP winno znaleźć odzwierciedlenie w dokumentacji danego postępowania.
Tylko nieprzewidywalne zdarzenia losowe
dr Robert Siwik radca prawny, adiunkt w Instytucie Nauk Prawnych PAN
Ustawa nie wskazuje, w jakich to (uzasadnionych) przypadkach można odstąpić od publikacji zamówień bagatelnych. W mojej ocenie taką sytuacją może być pilność udzielenia zamówienia. Jednakże z zastrzeżeniem, że ta pilność musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Na ogół podyktowana musi być koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji, które spowodowane byłyby nie podjęciem w określonym czasie stosownych działań. W tym przypadku należy jednak przestrzegać zasady proporcjonalności, a zatem prowadzenie procedury zamówienia bagatelnego bez ogłoszenia w BZP powinno być udzielone jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia (tzw. uzasadniona okoliczność). Nieprzewidywalność sytuacji oznacza zasadniczo, iż jej wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne. Do takich zdarzeń zalicza się zdarzenia losowe, awarie czy katastrofy naturalne. Jednak nie każda sytuacja, której nie dało się wcześniej przewiedzieć, a na którą powołuje się zamawiający, stanowi o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia. Każda taka sytuacja powinna być oceniana w sposób obiektywny i indywidualnie.
Natomiast odstąpienie od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP nie może być moim zdaniem wynikiem przyznania np. konkretnej dotacji na zamówienie czy ryzyko utraty dofinansowania. W systemie finansów publicznych nie ma bowiem obowiązku wydatkowania środków. Zatem nie ma mowy, aby przesłanką pilnej potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia, a tym samym odstąpienia od publikacji ogłoszenia w BZP, była konieczność wydatkowania środków w danym roku budżetowym, np. dotacji. Należy zauważyć, że w przypadku groźby wygaśnięcia (utraty) środków przeznaczonych na określone zadanie zamawiający jest świadomy, na jakich warunkach środki te są dostępne. W związku z tym takiej sytuacji nie można uznać za sytuację powodującą pilność udzielenia zamówienia (szczególnie uzasadnioną w myśl znowelizowanego przepisu art. 268 ust. 3; tak Kontrola Urzędu Zamówień Publicznych z 20 stycznia 2012 r., KA/44/10).
Niezależnie od powyższego, mając na uwadze brzmienie znowelizowanego przepisu, zamawiający chcący odstąpić od publikacji ogłoszenia w BZP powinien być przygotowany na uzasadnienie przyczyn braku takiej publikacji – ze wskazaniem, że muszą być to przypadki szczególne, a więc konieczne do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia dla zamawiającego.