Radny, który uważa, że podpisanie umowy cywilnej z kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy a nie wójtem uchroni go przed utratą mandatu, jest w błędzie. I choć zawarcie takiego kontraktu z dyrektorem szkoły lub ośrodka pomocy społecznej nie narusza zakazu z art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, to taka sytuacja może być podciągnięta pod inny artykuł antykorupcyjny.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami radny nie może prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. A za takie należy uznać zapłatę z gminnego budżetu za wykonaną usługę. Nie musi to być więc tylko skorzystanie z komunalnych nieruchomości.

Przekonał się o tym radny, który w ramach prowadzonej firmy dostarczał posiłki do ośrodka pomocy społecznej. Wojewoda wygasił mu mandat – zarzucił mu naruszenie art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Do tego poglądu przychylił się niedawno Naczelny Sąd Administracyjny.

W uzasadnieniu wyroku NSA stwierdził, że w sprawie nie jest istotne, że radny, wykonując zawartą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę, nie używał żadnych ruchomości i nieruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie z mienia komunalnego w jego sytuacji polegało bowiem na tym, że za świadczone usługi otrzymywał wynagrodzenie z budżetu jednostki, w której piastował mandat.

Reklama

Dopuszczalne jest natomiast wykonywanie usług na rzecz placówek oświatowych położonych w jednostkach – gmina, powiat lub województwo, w których zleceniobiorca nie pełni mandatu radnego.

Reklama

Jak podkreśla dr Magdalena Niziołek, radca prawny z kancelarii Wardyński i Wspólnicy, wyrok NSA z 26 kwietnia 2017 r. (II OSK 550/17) dotyczy stosowania przepisów ustawy o samorządzie gminnym, które mają na celu zapobieganie nieetycznym zachowaniom nie tylko radnych, ale także innych funkcjonariuszy publicznych. Niestety, zdaniem ekspertki, nieprawidłowości w tym zakresie to także pokłosie nieczytelnych przepisów.

Zawarcie umowy z komunalną jednostką może pozbawić mandatu. Szczególnie uważać muszą prowadzący firmy cateringowe. Mimo że nie korzystają z nieruchomości ani ruchomości, to naruszają przepisy antykorupcyjne. Bo płaci im gmina.
Tak wynika z antykorupcyjnego art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm., dalej: u.s.g.). Zgodnie z nim radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Naruszenie tego zakazu skutkuje wygaśnięciem mandatu. Taka sytuacja miała miejsce w jednej z gmin województwa podlaskiego.
Dożywiane z gminnej kasy
W omawianym przypadku radny w trybie przetargu zawarł z Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej w N. umowę na przygotowanie i dowożenie posiłków dla dzieci uczęszczających do szkół na terenie gminy N. Wynagrodzenie wypłacane mu z tytułu wykonania tej umowy pochodziło z budżetu gminy, a zostało przekazane JST w ramach dotacji celowej z budżetu państwa na realizację zadań własnych.
Wojewoda wezwał wobec tego radę gminy do wygaszenia mandatu z powodu wykorzystania mienia gminy przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą. Ta odmówiła. Samorządowiec argumentował, że nie korzystał z żadnego mienia komunalnego. Wskazywał, że posiłki były przez niego dowożone do ośrodka w opakowaniu wraz z plastikowymi sztućcami. Sęk w tym, że w sprawie nie chodzi o wykorzystywanie przez radnego gminnych ruchomości ani nawet nieruchomości, ale o to, że otrzymywał on wynagrodzenie z gminnych środków finansowych.
Ponieważ rada gminy nie wygasiła mandatu, zrobił to wojewoda w drodze zarządzenia zastępczego. Ostatecznie również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II OSK 550/17) stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie zachodziły okoliczności uzasadniające uznanie, iż doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g.
W ocenie sądu radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nawet przez jej jednostkę organizacyjną, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika tej jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię art. 24f ust. 1 u.s.g., polegającą na szerokim rozumieniu użytego w tym przepisie pojęcia „mienie komunalne gminy” i objęciu nim także środków pieniężnych.
Środki z budżetu jednostki
Zdaniem NSA za taką wykładnią przemawia też definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., z której wynika, że nie jest to tylko własność, ale także inne prawa majątkowe. Tak więc korzystanie z mienia komunalnego przy prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej polegało na tym, że otrzymywał on wynagrodzenie za świadczone usługi z budżetu gminy.
Przy czym ze stanu faktycznego wyroku wynikła jeszcze jedna wątpliwość. W skardze do sądu radny wskazał, że nie naruszył art. 24d u.s.g. dlatego, że umowa z nim została zawarta przez kierownika gminnego ośrodka pomocy społecznej, który w tym wypadku nie działał z upoważnienia wójta.
Zgodnie z tym przepisem wójt nie może powierzyć radnemu swojej gminy wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Ani wojewoda, ani sądy administracyjne nie zarzucili radnemu naruszenia zakazu z art. 24d u.s.g. Czy słusznie? Okazuje się, że tak. Przy czym jak wskazują eksperci, cytowany przepis jest wadliwie skonstruowany.
Adresatem jest wójt, nie radny
– Artykuł 24d u.s.g. został skierowany wprost do wójta oraz do innych podmiotów działających z jego upoważnienia. Wynika zatem z tego, iż skutkami naruszenia tego zakazu można obciążyć jedynie adresata ustanowionego zakazu, nie zaś samego radnego – twierdzi Klaudia Szpuda, prawnik z Chmaj i Wspólnicy Sp. k. I dodaje, że radny, prowadząc działalność gospodarczą, zawarł umowę o świadczenie usług z kierownikiem ośrodka pomocy społecznej, tj. z kierownikiem gminnej jednostki budżetowej. Zgodnie zaś z tym, co podnosi się w doktrynie i orzecznictwie, ograniczenie w zakresie prawnej dopuszczalności zawierania umów cywilnoprawnych z radnym gminy, w której samorządowiec wykonuje mandat, nie dotyczy kierowników gminnych jednostek organizacyjnych (por. wyrok WSA w Białymstoku z 10 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 405/08, LEX nr 599046).
Przy czym jak zauważa dr Magdalena Niziołek, radca prawny z kancelarii Wardyński i Wspólnicy, w kwestii interpretacji art. 24d u.s.g. istnieje rozbieżność w orzecznictwie. – I tak WSA w Białymstoku stwierdził, że zakaz z art. 24d nie wiąże kierowników gminnych jednostek organizacyjnych. Podkreślił, że skoro radny może w ramach stosunku pracy pozostawać „szeregowym” pracownikiem jednostki organizacyjnej gminy, to również kierownik takiej jednostki może powierzyć radnemu gminy wykonywanie pracy w tej jednostce organizacyjnej na podstawie umowy cywilnoprawnej (wyrok WSA w Białymstoku z 10 lipca 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 405/08, LEX nr 511525) – wskazuje prawniczka. Ale dodaje, że w wyroku z 10 stycznia 2013 r. (II OSK 2896/12) NSA uznał, że radny – adwokat, przyjmując pełnomocnictwo procesowe od spółki komunalnej, narusza zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. i traci mandat.
Niefortunna konstrukcja
Doktor Magdalena Niziołek uważa, że rozbieżność w interpretacji art. 24d u.s.g. jest wynikiem jego nieprawidłowej konstrukcji. Prawniczka, powołując się na poglądy doktryny, wskazuje, że przepisy o charakterze antykorupcyjnym, jako ograniczające wolności w sferze jakiejkolwiek aktywności, powinny być tak formułowane, by w oparciu o ich wykładnię językową można było dekodować z nich normy prawne. Dlatego w jej ocenie, biorąc pod uwagę surowość sankcji za naruszenie art. 24d u.s.g. w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, należy interpretować ten przepis w sposób ścisły. W konsekwencji należałoby uznać, że w opisanym stanie faktycznym radny, zawierając umowę cywilnoprawną z gminnym ośrodkiem pomocy społecznej, nie naruszył zakazu zawartego w art. 24d u.s.g. (gdyż stroną umowy nie był wójt), a jedynie – jak wywiódł to NSA – zakaz z art. 24f u.s.g.
OPINIA EKSPERTA
Maciej Kiełbus partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski & Partners / Dziennik Gazeta Prawna
Należy podkreślić, iż przepisy antykorupcyjne zawarte w ustrojowych ustawach samorządowych wymagają pilnej nowelizacji. Powinna ona nastąpić jeszcze przed przyszłorocznymi wyborami samorządowymi. Ustawodawca winien stworzyć jasny i przejrzysty katalog ograniczeń, pozwalający kandydatom na radnych podjąć świadomą decyzję co do kandydowania do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego. Ustawodawca powinien wyważyć interes publiczny oraz indywidualny interes poszczególnych radnych, nie wprowadzając nieuzasadnionych ograniczeń.