Jak zamawiający może naprawić swoją oczywistą omyłkę?

• błędny zapis nazwy postępowania,
• literówki,
• brak konsekwencji w zapisie danych zamawiającego.

Omyłki pisarskie, choć pozornie drobne, mogą budzić wątpliwości co do autentyczności lub spójności dokumentacji.

►2. Rachunkowe. Pojawiają się najczęściej przy stosowaniu arkuszy cenowych lub kosztorysów. Mają one charakter oczywisty: wynikają z prostych pomyłek arytmetycznych, które można dostrzec bez konieczności prowadzenia wyjaśnień.

►3. Merytoryczne. Są najbardziej problematyczne. Polegają na braku wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, np.

• pominięcie pozycji w formularzu oferty, mimo że dana pozycja widnieje w opisie przedmiotu zamówienia, albo
• sprzeczność pomiędzy poszczególnymi zapisami opisu przedmiotu.

Zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) po upływie terminu składania ofert zamawiający co do zasady nie może już modyfikować specyfikacji warunków zamówienia (art. 137 ust. 1, art. 143 ust. 4, art. 286 ust. 1–2 p.z.p.). Jeśli jednak omyłka zostanie dostrzeżona przed otwarciem ofert, dopuszczalne jest jej skorygowanie – pod warunkiem, że zmiana nie ma charakteru istotnego i nie prowadzi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 p.z.p. (przepis ten pozwala zamawiającemu na unieważnienie postępowania przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, o ile wystąpiły okoliczności, które powodują, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione – red.).

Sytuacja staje się znacznie bardziej skomplikowana, gdy omyłka ujawnia się na etapie badania ofert lub jeszcze później. Choć przepisy p.z.p. przewidują mechanizmy umożliwiające skorygowanie niektórych omyłek w dokumentach zamówienia, to w przypadku gdy pojawiają się w ogłoszeniu o zamówieniu – pole manewru zamawiającego w praktyce jest znikome. Takie uchybienie jest nienaprawialne, co w konsekwencji prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania.

Czy poprawienie błędu lub omyłki przez zamawiającego jest dopuszczalne

W praktyce pojawia się pytanie, czy poprawienie oczywistej omyłki zamawiającego można potraktować jako dopuszczalną zmianę umowy. Jeśli omyłka nie wpływa na porównywalność ofert, zamawiający – już po wyborze najkorzystniejszej oferty – może rozważyć, czy jego korekta mieści się w granicach przewidzianych przez ustawę.

Pierwszym krokiem powinno być ustalenie, czy zmiana ma charakter istotny, czy nieistotny.

Kiedy poprawkę można uznać za nieistotną

Ustawa p.z.p. nie zawiera wprost definicji nieistotności, ale art. 454 p.z.p. wskazuje przykładowe przesłanki, których spełnienie pozwala uznać zmianę za dopuszczalną. Zmiana nieistotna ma miejsce, jeśli:

• nie wpływa na krąg potencjalnych wykonawców,
• nie narusza równowagi ekonomicznej stron w sposób nieprzewidziany pierwotnie,
• nie prowadzi do istotnego rozszerzenia lub ograniczenia świadczeń i zobowiązań,
• nie polega na zastąpieniu wykonawcy, z wyjątkiem art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Uwaga! Katalog przesłanek określających istotność zmiany ma charakter otwarty. W praktyce oznacza to, że wiele omyłek zamawiających – zwłaszcza tych o charakterze technicznym lub redakcyjnym – mieści się w definicji zmian nieistotnych.

Korekty istotne błędów

Jeśli jednak popełniona omyłka prowadziłaby do zmiany warunków w sposób istotny, w pierwszej kolejności zamawiający powinien zbadać, czy jej poprawienie może zostać dokonane na podstawie tzw. klauzuli rewizyjnej z art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – o ile została ona przewidziana w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu. Zgodnie z przywołanym przepisem „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,
b) określają warunki wprowadzenia zmian,
c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy”.

Ostatnią możliwością jest skorzystanie z przepisu art. 455 ust. 2 p.z.p., który dopuszcza zmiany umowy bez konieczności prowadzenia nowego postępowania, pod warunkiem że ich łączna wartość nie przekracza progów unijnych oraz jest niższa niż 10 proc. wartości pierwotnej umowy (dla usług i dostaw) lub 15 proc. (dla robót budowlanych), a wprowadzona zmiana nie zmienia ogólnego charakteru umowy – czyli nie prowadzi, przykładowo, do zastąpienia zamówienia na usługi zamówieniem na roboty budowlane.

Uwaga! Korekty wynikające z oczywistych omyłek powinny nastąpić przed zawarciem umowy.

Konieczność zapewnienia przez zamawiającego równych zasad postępowania

Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego przy korekcie omyłek w ofercie wykonawcy jest ustalenie rzeczywistej treści jego oświadczenia woli – w sytuacji, gdy zostało ono złożone w sposób niedokładny lub niejednoznaczny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok KIO z 29 lipca 2021 r.; sygn. KIO 1716/21) za oczywistą omyłkę należy uznać błąd, który jest:

• zauważalny na pierwszy rzut oka i
• możliwy do poprawienia w sposób jednoznaczny, bez konieczności dokonywania ustaleń czy zasięgania wyjaśnień od wykonawcy.

Na przykład może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność, której sens nie budzi wątpliwości.
Działanie zamawiającego zawsze musi zmierzać do zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania porównywalności ofert. Porównywalność stanowi fundament uczciwego postępowania przetargowego – tylko wtedy możliwy jest obiektywny wybór najkorzystniejszej oferty.

Problem pojawia się w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie „poprawia” w swojej ofercie błąd zamawiającego, uznając, że działa racjonalnie. W takiej sytuacji oferty przestają być porównywalne, ponieważ jeden z wykonawców dokonuje kalkulacji na innych zasadach niż pozostali. Jeśli zamawiający uzna, że nie może sprostować własnej omyłki, pozostaje mu w zasadzie tylko jedno wyjście – odrzucenie takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Uwaga! Odrzucenie oferty, a następnie skorygowanie tego samego błędu już po wyborze wykonawcy – na etapie zawierania umowy – stanowiłoby rażące naruszenie zasady równego traktowania określonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Innymi słowy: zamawiający nie może „naprawiać” błędu w sposób, który tworzy nierówne warunki udziału w postępowaniu.

Brak spójności między dokumentami zamówienia publicznego. Ważne: ustalenie hierarchii dokumentów

Brak spójności pomiędzy dokumentami zamówienia – to jedna z częstszych przyczyn problemów interpretacyjnych w postępowaniach przetargowych. Zdarza się, że drobny element zamówienia pojawia się w formularzu oferty, ale brakuje go w opisie przedmiotu zamówienia – albo odwrotnie. Pierwszeństwo w interpretacji warunków zamówienia ma wykładnia językowa. Oznacza to, że kluczowe znaczenie ma przede wszystkim treść specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Nie można przyjmować zasady, że „co nie jest zabronione, jest dozwolone”. Takie podejście nie ma podstaw w ustawie p.z.p. Nie wolno też interpretować dokumentów zamówienia na podstawie późniejszych zmian wprowadzonych przez zamawiającego. Potwierdzają to wyroki KIO z 5 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2051/19), z 24 lutego 2021 r. (sygn. KIO 349/21) oraz z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. KIO 1363/21).

Choć zamawiający rzadko decydują się na wprowadzenie do SWZ reguł wykładni warunków zamówienia, obawiając się zarzutu naruszenia zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 p.z.p.), takie rozwiązanie może w praktyce przynieść wiele korzyści. Wprowadzenie jasnych zasad pierwszeństwa i hierarchii dokumentów – np. wskazanie, że w przypadku rozbieżności opis przedmiotu zamówienia ma pierwszeństwo przed formularzem oferty – pozwala uniknąć nieporozumień i ułatwia interpretację ofert.

Co więcej: taki zapis może umożliwić poprawienie omyłki zamawiającego w innej części dokumentacji. Jeśli np. formularz oferty zawiera błąd, a opis przedmiotu zamówienia jest prawidłowy, zamawiający może – na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – poprawić ofertę wykonawcy zgodnie z treścią opisu. W ten sposób zachowuje spójność dokumentacji i zapewnia równe traktowanie wykonawców.

Między literą prawa a celem umowy

Przy poprawianiu oczywistych omyłek zamawiającego warto pamiętać o art. 65 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.), którego stosowanie nie jest wyłączone w reżimie ustawy p.z.p. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy interpretować z uwzględnieniem okoliczności jego złożenia, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. W przypadku umów istotniejsze jest ustalenie rzeczywistego zamiaru stron i celu umowy niż opieranie się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu.

Sąd Najwyższy w wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt IV CSK 558/08) podkreślił, że: „[…] przy wykładni woli stron ujętej w umowie pisemnej sens oświadczeń ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu, a podstawowe znaczenie przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się zarazem z uwzględnieniem całego kontekstu oraz związków treściowych występujących między postanowieniami zawartymi w tekście, a zatem nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, które pozostawałoby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi zawartymi w tekście umowy”. Oznacza to, że interpretacja nie może abstrahować od kontekstu całej umowy – każde postanowienie należy rozumieć w powiązaniu z pozostałymi, a nie w oderwaniu od całości treści kontraktu.

W praktyce wykładnia art. 65 k.c. może być użytecznym narzędziem przy ocenie skutków oczywistych omyłek zamawiającego, o ile nie prowadzi do istotnej zmiany treści umowy. Wykładnia ma służyć doprecyzowaniu sensu oświadczeń woli, a nie modyfikowaniu zobowiązań stron.

Uwaga! Warto też pamiętać o zasadzie in dubio contra proferentem – wszelkie niejasności w treści umowy należy interpretować na niekorzyść strony, która ją redagowała. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ciężar ten spoczywa więc na zamawiającym jako autorze dokumentacji. Odpowiedzialność za niejednoznaczność zapisów nie powinna być przerzucana na wykonawców, którzy działają w oparciu o treść udostępnionych im dokumentów.

Kiedy z powodu błędu zamawiający musi unieważnić postępowanie o zamówienie publiczne

Przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter zamknięty. Zamawiający nie może więc samodzielnie tworzyć nowych podstaw unieważnienia. W przypadku ujawnienia błędu w dokumentacji jedyną podstawą, którą może wziąć pod uwagę, jest art. 255 pkt 6 p.z.p. Przepis ten obejmuje sytuacje, w których postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia. Taka wada uniemożliwia zawarcie ważnej i skutecznej umowy.

Jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych, wada postępowania musi być nieusuwalna i musi prowadzić do tego, że umowa zawarta w jej następstwie będzie podlegała unieważnieniu. Potwierdza to odesłanie do art. 457 ust. 1 i 5 p.z.p. Zwraca na to uwagę W. Dzierżanowski w komentarzu do ustawy p.z.p. (zob. W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021, s. 684).

Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 1 p.z.p. umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

• z naruszeniem p.z.p. udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów:

– bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub
– bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

• zawarł umowę z naruszeniem terminów standstill, tj. określonych w art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 p.z.p., jeżeli uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
• zawarł umowę przed upływem 14-dniowego terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2 po publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki;
• naruszył przepisy dotyczące zawierania umowy ramowej z większą liczbą wykonawców, czasu na jaki została zawarta umowa ramowa oraz przepisów dotyczących katalogów elektronicznych (tj. art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 p.z.p.);
• naruszył przepisy dotyczące dynamicznego systemu zakupów i katalogów elektronicznych (tj. art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 p.z.p.).

Ponadto w myśl art. 457 ust. 5 p.z.p. umowa ulega unieważnieniu na podstawie art. 70[5] k.c., tj. jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.

Nieco szerzej spojrzała na tę problematykę KIO w wyroku z 10 września 2014 r. (sygn. KIO 1804/14): „W orzecznictwie wskazuje się, że również okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy [obecny art. 255 pkt 6 p.z.p. – przyp. autora]. [...] Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy [obecny art. 255 pkt 6 p.z.p. – przyp. autora], jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania”.

Odpowiedzi na pytania dotyczące możliwości poprawienia błędów i omyłek przez zamawiającego

Błąd w nazwie

Pytanie 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o nazwie: „Dostawy materiałów eksploatacyjnych na potrzeby Urzędu Gminy”. Prowadzący postępowanie zorientował się jednak, że o ile w Specyfikacji Warunków Zamówienia tytuł pokrywa się z nazwą postępowania, to w ogłoszeniu o zamówieniu wpisano: „Sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych”. Jak powinien zachować się zamawiający?

Odpowiedź. Powyższa sytuacja pokazuje typową omyłkę zamawiającego. Choć doszło do niej, jej wpływ na postępowanie jest minimalny. Wystąpiła jedynie różnica w nazwie, która nie powinna budzić wątpliwości co do przedmiotu zamówienia. Ma ona charakter nieistotny. W takiej sytuacji zastosowanie ma art. 65 k.c.

Jeśli omyłkę wykryto przed otwarciem ofert, zamawiający powinien poprawić treść ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia. Jeśli błąd ujawniono po terminie składania ofert, zmiana ogłoszenia ani SWZ nie jest możliwa. W takiej sytuacji najlepiej wpisać prawidłową nazwę postępowania w treść umowy (z podaniem numeru ogłoszenia, które wszczęło postępowanie) i odnotować rozbieżność w protokole. Przy takiej omyłce zamawiający nie musi podejmować innych działań.

Niespójność formularza oferty z opisem przedmiotu zamówienia

Pytanie 2. Zamawiający po otwarciu ofert przystąpił do ich badania. Na tym etapie odkrył popełniony przez siebie błąd: w opisie przedmiotu zamówienia żądał oferty na 120 zestawów komputerowych, natomiast w formularzu oferty wpisał jako ilość zestawów do wyliczenia kwoty oferty liczbę 100 komputerów. Jak powinien teraz postąpić zamawiający?

Odpowiedź. Kluczowe jest ustalenie, czy zamawiający ustalił hierarchię dokumentów. Jeżeli tak – przykładowo opis przedmiotu zamówienia (OPS) ma pierwszeństwo przed formularzem oferty – obowiązujące są zapisy OPS.

Trzeba też ustalić, czy oferty zostały złożone w sposób, który umożliwia ich poprawienie, np. czy wykonawca podał ceny jednostkowe. Jeżeli hierarchia dokumentów jest ustalona, a oferty zawierają dane niezbędne do korekty, zamawiający powinien je poprawić, dostosowując je do zapisów OPZ (na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., który nakazuje zamawiającemu poprawić w ofercie „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”). Zamawiający musi więc ustalić, która liczba zestawów jest prawidłowa (zgodnie z hierarchią dokumentów), a następnie poprawić oferty tak, aby były porównywalne.

Niestaranny szacunek wartości zamówienia

Pytanie 3.Zamawiający po terminie otwarcia ofert zorientował się, że popełnił błąd w obliczeniu szacunkowej wartości zamówienia. Czy na tym etapie postępowania może skorygować szacunkową wartość zamówienia?

Odpowiedź. Zgodnie z art. 36 ust. 2 p.z.p. wartość zamówienia można zmienić do momentu wszczęcia postępowania. Z tego wniosek, że od momentu wszczęcia postępowania zmiana jest niedozwolona.

► W przypadku gdy prawidłowo obliczona szacunkowa wartość zamówienia nadal wskazuje na próg krajowy, konsekwencje dla postępowania są ograniczone. Na pewno nie występuje przesłanka unieważnienia postępowania. W razie kontroli może jednak zostać podniesiony zarzut niedochowania należytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia.

► Jeżeli prawidłowo ustalona szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż pierwotnie przyjęta, a w postępowaniu nie doszło do otwarcia ofert, uzasadnione jest skorygowanie wysokości wadiumo raz zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

► Natomiast jeżeli prawidłowo obliczona szacunkowa wartość zamówienia wskazuje, że powinien zostać zastosowany próg unijny, a postępowanie jest prowadzone w progu krajowym, zdaniem autora zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p.

Błędny algorytm

Pytanie 4.W trakcie badania ofert zamawiający się zorientował, że błędnie skonstruował algorytm punktacji ofert. W efekcie większa liczba punktów była przyznawana mniej korzystnej ofercie. Pomyłka ma przy tym charakter oczywisty. Czy zamawiający może skorygować warunki zamówienia, tak żeby algorytm wskazywał najkorzystniejszą ofertę?

Odpowiedź. Moim zdaniem błędy popełnione w algorytmie kryterium oceny ofert jako elemencie kluczowym dla wyboru wykonawcy mają charakter nieusuwalny. Jakakolwiek ich korekta stanowiłaby naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Z tego względu w przypadku stwierdzenia błędu w kryteriach oceny ofert postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p.

Błąd w numerze konta zamawiającego

Pytanie 5. Po otwarciu ofert zamawiający zorientował się, że podał wykonawcom w dokumentach zamówienia błędny numer konta do wpłaty wadium. Jednocześnie wykonawcy dołączyli do oferty dowody wprowadzenia wadium. Czy takie postępowanie podlega unieważnieniu?

Odpowiedź. W powyższym przypadku zastosowanie znajduje zasada in dubio contra proferentem. Skutkiem omyłki zamawiającego jest brak możliwości prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Wykonawcy nie powinni jednak ponosić konsekwencji błędu leżącego po stronie zamawiającego.

Jak wskazała KIO w wyroku z 26 maja 2015 r. (sygn. KIO 994/15): „Brak wpłaty wadium na dzień składania ofert stanowi wadę nieusuwalną na ten dzień co do obowiązku zabezpieczenia oferty wadium. […] Ta nieusuwalna wada na dzień upływu terminu składania ofert nie powoduje braku możliwości zawarcia w tym postępowaniu umowy niepodlegającej unieważnieniu”. W efekcie postępowanie powinno być prowadzone aż do zawarcia umowy.

Różne terminy składania ofert do zamawiającego

Pytanie 6. W ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia zamawiający zmienił termin składania ofert, ale nie zrobił tego na platformie zakupowej. Czy musi unieważnić postępowanie?

Odpowiedź. Do powyższego przypadku należy podejść, mając na uwadze dwa aspekty: możliwość złożenia ofert przez wykonawców oraz możliwość wcześniejszego zapoznania się ze złożonymi ofertami.

► W przypadku, jeżeli platforma zakupowa zamawiającego po pierwotnie ustalonym terminie nadal umożliwia złożenie oferty, a zamawiający dokonał odszyfrowania ofert dopiero po upływie nowej daty (wskazanej w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu), nie zachodzi konieczność unieważnienia postępowania, a sama procedura powinna być prowadzona dalej.

► Jeżeli platforma zakupowa po wyznaczonym pierwotnie terminie uniemożliwia złożenie ofert, wówczas wobec wykonawców, którzy nie zdążyli złożyć oferty, dochodzi do złamania zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców (szczególnie jeśli część wykonawców zdążyła złożyć oferty).

► Jeśli zamawiający odszyfrował oferty przed upływem terminu wskazanego w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu lub do odszyfrowania ofert doszło automatycznie, po upłynięciu terminu na platformie zakupowej – takie postępowanie podlega unieważnieniu jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. ©℗