Kilkanaście dni temu główna inspektor pracy Iwona Hickiewicz zmieniła interpretację przepisów funkcjonującą od 2009 r. Stwierdziła, że inspektorzy będą mogli pojawiać się w celu kontroli w firmach z sektora usługowego bez zapowiedzi. Słusznie?

Nie chcę tego rozpatrywać w kategoriach słuszności, ale pod kątem prawnym. A istnieją wy-raźne podstawy do przyjęcia, że decyzja pani
Hickiewicz jest obarczona wadą prawną.

Dlaczego?

Polskie regulacje, a dokładniej art. 82 ust. 1 pkt 1 i art. 83 ust. 2 pkt 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołują się do ratyfikowanych umów międzynarodowych. W tym przypadku chodzi przede wszystkim o konwencję nr 81 Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczącą inspekcji pracy w przemyśle i handlu z 1947 r. Jej zastosowanie pozwala na niezapowiedziane kontrole jedynie w przemysłowych i handlowych zakładach pracy.

Profesor Ludwik Florek, kierownik Katedry Prawa Pracy UW / Dziennik Gazeta Prawna

Wiele osób jednak twierdzi, że pojęcie handlu w tym przypadku należy rozumieć szerzej, także jako usługi.

To błędny tok rozumowania, co łatwo wykazać. W 1995 r. Międzynarodowa Organizacja Pracy przyjęła Protokół do konwencji nr 81, w którym stwierdzono wprost, iż sama konwencja odnosi się wyłącznie do przedsiębiorstw przemysłowych i handlowych. Wystarczy popatrzeć na fragment oryginalnego angielskiego tekstu protokołu, który obok wersji francuskojęzycznej jest obowiązujący: This Protocol applies to all workplaces that do not already fall within the scope of the Convention (Protokół stosuje się do zakładów nieobjętych zakresem konwencji – art. 1 ust. 3). Artykuł 1 ust. 2 protokołu wskazuje zaś, że akt ten dotyczy „działalności w sektorze usług pozahandlowych”, przez co rozumie się „działalność na wszystkich kategoriach stanowisk pracy, które nie są dla celów konwencji uznawane za przemysłowe lub handlowe”. Każde państwo może samodzielnie ustalić zakres usług pozahandlowych, ale nie może przyjmować, że w ogóle takich nie ma.

I to pana zdaniem przesądza o tym, że sama konwencja do usług się nie odnosi?

Oczywiście. W przeciwnym razie po co zdecydowano by o potrzebie przyjęcia takiego protokołu? Jednocześnie argumentacja, która opiera się na tym, że konwencja pochodzi z 1947 r. i wtedy nie mówiło się o sektorze usługowym, jest nieprzekonująca. W 1995 r. wyodrębniano już bowiem wyraźnie usługi. Przyjęcie protokołu odnoszącego się do tego sektora uzupełnia postanowienia konwencji.

Rozmawiałem z inspektor Hickiewicz i z wieloma ekspertami, a także pana kolegami z Uniwersytetu Warszawskiego. Nikt nie wspominał o protokole.

Paradoksalnie nie wszyscy o nim wiedzą. Wynika to przede wszystkim z tego, że nie został on ratyfikowany przez Polskę. Obejmują go jednak wszystkie zestawienia konwencji MOP , łatwo dostępne na stronach internetowych organizacji. Bez wątpienia zdawał sobie sprawę z jego istnienia poprzedni główny inspektor pracy Tadeusz Zając. W 2008 r. czasopismo naukowe „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” opublikowało mój artykuł, w którym piszę obszernie o tym protokole, a w 2009 r. inspektor Zając przekazał inspektorom pracy interpretację, że nie można kontrolować sektora usługowego bez zapowiedzi. O istnieniu protokołu wie też Stowarzyszenie Inspektorów Pracy RP, które działając w interesie swoich członków, kilka miesięcy temu usiłowało namówić mnie na zmianę wykładni, chociaż powyższy artykuł zawiera jedynie przedstawienie stanu prawnego. Mam powody przypuszczać, że to jest rzeczywisty początek całej sprawy.

Tym torem poszła też redaktor Adriana Rozwadowska, która w artykule „Uprzejmie uprzedzam: wpadnie kontrola” („Gazeta Wyborcza” z 9 listopada 2015 r.) przemilcza kluczowe istnienie protokołu dodatkowego, o którym wyraźnie mówiłem w rozmowie z nią. Za inspektorami pracy utrzymuje, że należy inaczej tłumaczyć angielskojęzyczne przepisy konwencji nr 81, co jest niepoważne bez wspominania o protokole.

Protokół, o którym pan wspomniał, ratyfikowało jednak kilkanaście państw. A bez zapowiedzi kontrolowały wszystkie, oczywiście poza Polską. Na jakiej podstawie to robiły?

Zapewne odpowiednio ukształtowały przepisy krajowe. Pamiętajmy, że Międzynarodowa Organizacja Pracy określa minimalne standardy w zakresie ochrony praw pracowników. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby państwo określiło standard wyższy, jakim mogą być między innymi warunki przeprowadzania kontroli, w tym także kontrole niezapowiedziane.

I taką podstawą w polskim prawie zdaniem wielu jest: art. 24 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy.

Jest to wysoce dyskusyjne. Przepis ten wskazuje, że inspektorzy pracy są uprawnieni do przeprowadzania bez uprzedzenia i o każdej porze dnia i nocy kontroli przestrzegania przepisów prawa pracy, w szczególności w odniesieniu do bhp i legalności zatrudnienia. Pomimo zwrotu „w szczególności” jest to wąskie określenie przedmiotu niezapowiedzianych kontroli. Stąd też trudno byłoby przyjąć, że przepis całkowicie wyłącza art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który nakazuje zawiadamiać o planowanej kontroli co najmniej na 7 dni przed jej przeprowadzeniem. Widać to wyraźnie w zestawieniu z innymi przepisami ustawy o PIP, w tym zwłaszcza jej art. 1, które szeroko określają przedmiot kontroli („przestrzeganie prawa pracy”).

Czyli Polska ma dwa wyjścia: albo ratyfikować protokół do konwencji, albo zmienić przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej?

Właśnie tak. Ewentualnie zmiany mogłyby być w innej ustawie, np. ustawie o PIP. Tak czy inaczej najlepiej byłoby wskazać, kto i w jakich
sprawach może być kontrolowany bez zapowiedzi.

I o taką zmianę przez wiele lat bezskutecznie zabiegała inspektor Hickiewicz.

Nie czuję się uprawniony do oceny tego stanu rzeczy. Mogę tylko przypuszczać, że z jakichś przyczyn, na przykład z powodu obaw polityków o posądzenie ich o chęci kontrolowania wszystkich i wszystkiego, do nowelizacji nie doszło.

A powinno?

Sądzę, że część kontroli może być przeprowadzana bez zapowiedzi, a inne nie. Przykładowo sprawdzenie stanu bezpieczeństwa i higieny pracy może wymagać kontroli bez zapowiedzi. Tak samo weryfikacja legalności zatrudnienia czy zawarcia umowy o pracę lub potwierdzenia jej warunków. W przeciwnym razie w dniu, w którym miałaby się odbyć kontrola, zatrudnieni „na czarno” dostaliby wolne lub pisemne potwierdzenie warunków umowy. Dotyczy to także możliwości fałszowania dokumentacji pracowniczej, na przykład ewidencji czasu pracy.

Ale są też przypadki, gdy zapowiedź kontroli wywrze podobne skutki jak jej przeprowadzenie, co dotyczy na przykład prawidłowości udzielania urlopów czy wypłacania zaległych składników wynagrodzenia. Nie ma w tym żadnego ryzyka, bo kontrola zapowiedziana i tak to może sprawdzić. W dużym stopniu dotyczy to także kontroli prawidłowości stosowania umów cywilnoprawnych. Sama inspekcja pracy przyznaje, że w tym zakresie najbardziej skuteczne są zalecenia czy wystąpienia (około 5000 rocznie), a nie występowanie do sądów (po-nad 200 spraw rocznie), czy karanie pracodawców.

Dlatego też zawiadomienia o kontroli nie należy absolutyzować. Nadrzędnym celem Państwowej Inspekcji Pracy jest przecież zapewnienie przestrzegania prawa pracy, a nie karanie pracodawców. Niestety wiele osób o tym zapomina.

Przedsiębiorcy już zapowiadają, że jeśli interpretacja przepisów autorstwa Iwony Hickiewicz zacznie być stosowana w praktyce, będą skarżyć decyzje inspekcji do sądów.

Zakładam, że w sądach – może nawet trochę dzięki przypomnieniu stanu prawnego – znajdą się sędziowie, którzy dostrzegą, że protokół do konwencji MOP rozstrzyga omawianą kwestię inaczej niż wyjaśnienie głównej inspektor pracy. To może się przekładać na ocenę legalności kontroli, a w krańcowych przypadkach – może nawet na domaganie się odszkodowań z tego tytułu.

Tych spraw mogą być tysiące.

Tu nawet nie chodzi o liczbę spraw, ale w państwie prawa organy, które je reprezentują, powinny działać zgodnie z przepisami, co obejmuje także ratyfikowane umowy międzynarodowe. Dlatego albo ratyfikujmy protokół do konwencji, albo zmieńmy nasze prawo. Nie obchodźmy jednego lub drugiego wątpliwą interpretacją.