Nie ma żadnego uzasadnienia, aby mianowanie urzędnika następowało wiele miesięcy po zakończeniu postępowania kwalifikacyjnego. Jego uczestnicy powinni mieć też możliwość odwołania do sądu.
Niewątpliwym mankamentem ustawy o służbie cywilnej (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1111 ze zm.; dalej u.s.c.) jest to, że milczy ona o terminie mianowania. Z art. 48 ust. 2 wynika tylko, że dokonuje go szef służby cywilnej wobec jej pracownika, który ukończył w danym roku postępowanie kwalifikacyjne z wynikiem pozytywnym i z miejscem uprawniającym do mianowania lub wobec absolwenta Krajowej Szkoły Administracji Publicznej. Brak wskazania terminu jest luką w prawie, która powinna być jak najszybciej doprecyzowana.
Długie oczekiwanie
Skoro z art. 42 ust. 1 u.s.c. wynika, że pracownik służby cywilnej kieruje do jej szefa zgłoszenie do postępowania kwalifikacyjnego w terminie od 1 stycznia do 31 maja, a te same ramy czasowe narzucone zostały absolwentom KSAP składającym wnioski o mianowanie (art. 41 ust. 2 u.s.c.), to należy domniemywać, że postępowanie kwalifikacyjne, ogłoszenie wyników i mianowanie odbędą się między 1 czerwca a 31 grudnia każdego roku. Sam akt wręczenia mianowania jest czynnością materialno-techniczną, która ma miejsce w roku, w którym pracownik ukończył postępowanie kwalifikacyjne z wynikiem pozytywnym. Prawo do mianowania jest prawem podmiotowym, co skutkuje tym, że członek korpusu może żądać określonego działania organu – szefa służby cywilnej, a ten ma obowiązek określonego zachowania.
Jedynie zwyczajowo jest przyjęte, że – wobec braku sztywnych ram czasowych wynikających z ustawy – to szef służby cywilnej wyznacza termin, kiedy mianowanie się odbędzie. Racjonalny ustawodawca pozostawił mu uznaniowość działania w tym względzie, podobnie jak organom KSAP w zakresie wyznaczenia terminu postępowania kwalifikacyjnego. Nie ma jednak żadnych podstaw merytorycznych czy organizacyjnych, by wręczanie aktów mianowania – wywołujących przecież skutki konstytutywne, bo kreują określone uprawnienia pracowników – odbywało się w listopadzie lub grudniu, skoro termin postępowania kwalifikacyjnego jest wyznaczany zawsze w drugiej połowie czerwca, a jego wyniki upubliczniane w lipcu czy sierpniu.
Zbyt długi okres oczekiwania jest niczym nieuzasadniony. Warto wskazać, że przekracza on 3 miesiące, a zatem najdłuższy przewidziany przez kodeks pracy okres wypowiedzenia. W tym czasie ktoś może np. poważnie zachorować czy ulec wypadkowi, co uniemożliwiałoby otrzymanie aktu mianowania.
Hipotetyczne, ale nie niemożliwe są sytuacje, w których członkowie korpusu służby cywilnej, oczekujący na mianowanie, które ma charakter „usztywniający” stosunek pracy, dostają zbiorowo wypowiedzenia, bo po uzyskaniu statusu urzędnika będą stanowili w ocenie kierownictwa przeszkodę np. w zaplanowanym procesie reorganizacji urzędu. Nieprecyzyjne przepisy nie zapobiegają takim sytuacjom.
Ponadto dyrektorzy generalni, wobec których nie ma przecież wymogów ustawowych, aby byli urzędnikami służby cywilnej, nie zawsze są zainteresowani – zwłaszcza w okresach przesileń politycznych czy dekoniunktury gospodarczej – zwiększaniem liczby urzędników mianowanych w swoich urzędach. Wynika to często z oszczędności na dodatkach dla mianowanych, a później na uposażeniach związanych z nadawanymi im stopniami służbowymi.
Moim zdaniem luz decyzyjny organów administracji musi być realizowany z uwzględnieniem przepisów, ale także stanu faktycznego i uwarunkowań losowych.
W przypadku, gdy norma prawna nie narzuca konkretnego działania czy terminu, a jest to racjonalne i uzasadnione, organ ma prawo podjąć indywidualne rozstrzygnięcie, nawet wbrew przyjętej praktyce. Może tak być w przypadku wystąpienia z wnioskiem do szefa służby cywilnej o mianowanie przed oficjalnie wyznaczonym dniem. Nie ma bowiem przeszkód prawnych, aby uprawnienie do mianowania zostało skonsumowane wcześniej.
Ponadto z wykładni literalnej i systemowej wynika, że u.s.c. wyróżnia okres między nabyciem prawa do mianowania i dopełnieniem kwestii formalnych z tym związanych (złożeniem wniosku) a samym mianowaniem. Wskazuje na to art. 37 ust. 3, który normuje kwestie oceny okresowej absolwenta KSAP w tym okresie. Tym samym ustawodawca potwierdził, że w czasie „oczekiwania na mianowanie” członek korpusu może mieć specjalny status wpływający na jego prawa i obowiązki.
Prawo do sądu
Zgodnie z art. 49 u.s.c. pisemny akt mianowania urzędnika służby cywilnej zawiera imię, nazwisko oraz datę. Przepis ten nie wskazuje skutków prawnych jego niedokonania.
Ustawa nie określa procedury, która może być zastosowana w przypadku odmowy udzielenia mianowania przez szefa służby cywilnej. Sąd Najwyższy w wyroku z 10 kwietnia 2014 r. (sygn. akt II PK 259/13) wywiódł tylko możliwość odwołania do premiera, który w świetle art. 53 ust. 2 konstytucji jest zwierzchnikiem korpusu. Ta luka prawna w praktyce zamyka drogę sądowoadministracyjną do dochodzenia roszczeń wobec szefa służby cywilnej.
Jest to sprzeczne z konstytucją. Zgodnie bowiem z jej art. 45 ust. 1 każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Natomiast art. 77 ust. 2 stanowi, że ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw.
Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego z art. 45 ust. 1 wynika jednoznacznie wola ustrojodawcy, aby prawem do sądu objąć możliwie najszerszy zakres spraw; z zasady demokratycznego państwa prawnego zaś płynie dyrektywa interpretacyjna zakazująca zawężającej wykładni prawa do sądu. Konstytucja wprowadza domniemanie drogi sądowej, wobec czego wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą wynikać z jej przepisów.
Ustawa o służbie cywilnej powinna więc wskazywać wprost, że istnieje możliwość odwołania w trybie kodeksu postępowania administracyjnego do Prezesa Rady Ministrów, a następnie stosując art. 5 pkt 3 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), iż mający w tym interes prawny będą mogli skorzystać ze ścieżki sądowoadministracyjnej.