Niewątpliwym mankamentem ustawy o służbie cywilnej (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1111 ze zm.; dalej u.s.c.) jest to, że milczy ona o terminie mianowania. Z art. 48 ust. 2 wynika tylko, że dokonuje go szef służby cywilnej wobec jej pracownika, który ukończył w danym roku postępowanie kwalifikacyjne z wynikiem pozytywnym i z miejscem uprawniającym do mianowania lub wobec absolwenta Krajowej Szkoły Administracji Publicznej. Brak wskazania terminu jest luką w prawie, która powinna być jak najszybciej doprecyzowana.

Długie oczekiwanie

Skoro z art. 42 ust. 1 u.s.c. wynika, że pracownik służby cywilnej kieruje do jej szefa zgłoszenie do postępowania kwalifikacyjnego w terminie od 1 stycznia do 31 maja, a te same ramy czasowe narzucone zostały absolwentom KSAP składającym wnioski o mianowanie (art. 41 ust. 2 u.s.c.), to należy domniemywać, że postępowanie kwalifikacyjne, ogłoszenie wyników i mianowanie odbędą się między 1 czerwca a 31 grudnia każdego roku. Sam akt wręczenia mianowania jest czynnością materialno-techniczną, która ma miejsce w roku, w którym pracownik ukończył postępowanie kwalifikacyjne z wynikiem pozytywnym. Prawo do mianowania jest prawem podmiotowym, co skutkuje tym, że członek korpusu może żądać określonego działania organu – szefa służby cywilnej, a ten ma obowiązek określonego zachowania.
Jedynie zwyczajowo jest przyjęte, że – wobec braku sztywnych ram czasowych wynikających z ustawy – to szef służby cywilnej wyznacza termin, kiedy mianowanie się odbędzie. Racjonalny ustawodawca pozostawił mu uznaniowość działania w tym względzie, podobnie jak organom KSAP w zakresie wyznaczenia terminu postępowania kwalifikacyjnego. Nie ma jednak żadnych podstaw merytorycznych czy organizacyjnych, by wręczanie aktów mianowania – wywołujących przecież skutki konstytutywne, bo kreują określone uprawnienia pracowników – odbywało się w listopadzie lub grudniu, skoro termin postępowania kwalifikacyjnego jest wyznaczany zawsze w drugiej połowie czerwca, a jego wyniki upubliczniane w lipcu czy sierpniu.
Zbyt długi okres oczekiwania jest niczym nieuzasadniony. Warto wskazać, że przekracza on 3 miesiące, a zatem najdłuższy przewidziany przez kodeks pracy okres wypowiedzenia. W tym czasie ktoś może np. poważnie zachorować czy ulec wypadkowi, co uniemożliwiałoby otrzymanie aktu mianowania.
System złego urzędnika. Przyglądamy się urzędniczej pracy od kuchni
System złego urzędnika. Przyglądamy się urzędniczej pracy od kuchni

Zobacz również
Hipotetyczne, ale nie niemożliwe są sytuacje, w których członkowie korpusu służby cywilnej, oczekujący na mianowanie, które ma charakter „usztywniający” stosunek pracy, dostają zbiorowo wypowiedzenia, bo po uzyskaniu statusu urzędnika będą stanowili w ocenie kierownictwa przeszkodę np. w zaplanowanym procesie reorganizacji urzędu. Nieprecyzyjne przepisy nie zapobiegają takim sytuacjom.
Ponadto dyrektorzy generalni, wobec których nie ma przecież wymogów ustawowych, aby byli urzędnikami służby cywilnej, nie zawsze są zainteresowani – zwłaszcza w okresach przesileń politycznych czy dekoniunktury gospodarczej – zwiększaniem liczby urzędników mianowanych w swoich urzędach. Wynika to często z oszczędności na dodatkach dla mianowanych, a później na uposażeniach związanych z nadawanymi im stopniami służbowymi.
Moim zdaniem luz decyzyjny organów administracji musi być realizowany z uwzględnieniem przepisów, ale także stanu faktycznego i uwarunkowań losowych.
W przypadku, gdy norma prawna nie narzuca konkretnego działania czy terminu, a jest to racjonalne i uzasadnione, organ ma prawo podjąć indywidualne rozstrzygnięcie, nawet wbrew przyjętej praktyce. Może tak być w przypadku wystąpienia z wnioskiem do szefa służby cywilnej o mianowanie przed oficjalnie wyznaczonym dniem. Nie ma bowiem przeszkód prawnych, aby uprawnienie do mianowania zostało skonsumowane wcześniej.
Ponadto z wykładni literalnej i systemowej wynika, że u.s.c. wyróżnia okres między nabyciem prawa do mianowania i dopełnieniem kwestii formalnych z tym związanych (złożeniem wniosku) a samym mianowaniem. Wskazuje na to art. 37 ust. 3, który normuje kwestie oceny okresowej absolwenta KSAP w tym okresie. Tym samym ustawodawca potwierdził, że w czasie „oczekiwania na mianowanie” członek korpusu może mieć specjalny status wpływający na jego prawa i obowiązki.

Prawo do sądu

Zgodnie z art. 49 u.s.c. pisemny akt mianowania urzędnika służby cywilnej zawiera imię, nazwisko oraz datę. Przepis ten nie wskazuje skutków prawnych jego niedokonania.
Ustawa nie określa procedury, która może być zastosowana w przypadku odmowy udzielenia mianowania przez szefa służby cywilnej. Sąd Najwyższy w wyroku z 10 kwietnia 2014 r. (sygn. akt II PK 259/13) wywiódł tylko możliwość odwołania do premiera, który w świetle art. 53 ust. 2 konstytucji jest zwierzchnikiem korpusu. Ta luka prawna w praktyce zamyka drogę sądowoadministracyjną do dochodzenia roszczeń wobec szefa służby cywilnej.
Jest to sprzeczne z konstytucją. Zgodnie bowiem z jej art. 45 ust. 1 każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Natomiast art. 77 ust. 2 stanowi, że ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw.
Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego z art. 45 ust. 1 wynika jednoznacznie wola ustrojodawcy, aby prawem do sądu objąć możliwie najszerszy zakres spraw; z zasady demokratycznego państwa prawnego zaś płynie dyrektywa interpretacyjna zakazująca zawężającej wykładni prawa do sądu. Konstytucja wprowadza domniemanie drogi sądowej, wobec czego wszelkie ograniczenia w tym zakresie muszą wynikać z jej przepisów.
Ustawa o służbie cywilnej powinna więc wskazywać wprost, że istnieje możliwość odwołania w trybie kodeksu postępowania administracyjnego do Prezesa Rady Ministrów, a następnie stosując art. 5 pkt 3 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), iż mający w tym interes prawny będą mogli skorzystać ze ścieżki sądowoadministracyjnej.