Zdaniem urzędu stojącego na straży danych osobowych pracodawca nie może sam badać pracowników alkomatem. Jednak eksperci sugerują, by nie stosować się do tych zaleceń – i jednocześnie zmienić prawo. Na ten apel odpowiada resort cyfryzacji, który chce zainicjować prace w tym kierunku
O tym, że Urząd Ochrony Danych Osobowych wydał oficjalne stanowisko w sprawie dopuszczalności kontroli trzeźwości pracowników prowadzonych przez pracodawców, pisaliśmy już w poprzednim numerze tygodnika Kadry i Płace (DGP nr 128 z 4 lipca 2019 r.). Przypomnijmy: UODO uznał, że takie badania alkomatem, w szczególności prewencyjne lub wyrywkowe, są nielegalne. Jego zdaniem są one przede wszystkim niezgodne z art. 17 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2137 ze zm.). W ocenie UODO z przepisu tego wynika bowiem, że badanie stanu trzeźwości pracownika może przeprowadzić – na żądanie pracodawcy lub pracownika – wyłącznie uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego (np. policja) oraz że jest to możliwe tylko wtedy, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że pracownik jest nietrzeźwy.
Urzędowy zakaz
Zdaniem ekspertów pogląd UODO jest bardzo rygorystyczny, bo de facto zakazuje kontroli trzeźwości prowadzonych dotychczas w firmach.
‒ Stanowisko to już wywołało ferment w środowisku. Związki zawodowe podjęły akcję występowania do pracodawców z żądaniem zaprzestania praktyk prewencyjnego sprawdzania pracowników pod groźbą sankcji finansowych ze strony UODO – wskazuje dr Janusz Żołyński, radca prawny, ekspert prawa pracy.
Robert Lisicki, radca prawny i ekspert Konfederacji Lewiatan, potwierdza, że pracodawcy są zaskoczeni tak twardym stanowiskiem UODO. ‒ Są bowiem sektory gospodarki, gdzie te kontrole są uzasadnione – przekonuje.
Tego samego zdania jest Jakub Bińkowski, ekspert Związku Przedsiębiorców i Pracodawców. ‒ Jest to bardzo problematyczne, ponieważ wezwanie policji wydłuża cały proces weryfikacji trzeźwości. Otrzymujemy też sygnały, że w wielu branżach taka samodzielna weryfikacja jest potrzebna m.in. z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa oraz realizacji obowiązku niedopuszczenia nietrzeźwego pracownika do pracy – wskazuje ekspert ZPP.
Prawnicy alarmują, że obecna wykładnia może doprowadzić do katastrofy, w której w wyniku działań pijanego życie lub zdrowie straci wielu ludzi. Zdaniem dr. Janusza Żołyńskiego w tym przypadku obowiązek pracodawcy zapewnienia bezpieczeństwa w pracy i związana z tym potrzeba ochrony życia i zdrowia ludzkiego stoją wyżej niż obowiązek ochrony danych osobowych. Profesor Arkadiusz Sob czyk, radca prawny, partner w kancelarii Sobczyk i Współpracownicy, wskazuje natomiast, że art. 17 ustawy o wychowaniu w trzeźwości wcale nie zakazuje samodzielnego przeprowadzania przez pracodawców badań alkomatem, a przepis daje tylko możliwość wezwania do tego policji. Z kolei zdaniem Justyny Tyc, radcy prawnego z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, przepis ten stosujemy tylko wtedy, gdy mamy uzasadnione podejrzenie o stanie nietrzeźwości pracownika – ale już nie, gdy takiego podejrzenia nie ma. [opinie ekspertów]
Dla pracodawców istotna jest więc teraz odpowiedź na kluczowe pytanie: czy powinni dostosować się do stanowiska UODO? Zwłaszcza że, jak wskazuje Jakub Bińkowski, trudno określić, jaka jest moc prawna komunikatu wydanego przez UODO. Niektórzy eksperci rekomendują, aby – mimo powagi urzędu – w ogóle go nie stosować. ‒ Pracodawcy powinni gremialnie przyjąć postawę oporu obywatelskiego, a w razie nałożenia kar odwoływać się do sądów administracyjnych – uważa dr Janusz Żołyński.
Przepisy od nowa
W swoich wyjaśnieniach UODO zasugerowało, że jeśli pracodawcy faktycznie potrzebują samodzielnie przeprowadzać badania na trzeźwość u pracowników, to sami powinni zainicjować prace legislacyjne w tej kwestii. A urząd będzie się temu bacznie przyglądał.
‒ Dyskutujemy o tym problemie, choć nie mamy jeszcze sprecyzowanych ostatecznych propozycji czy wniosków. Spodziewam się jednak, że będziemy występować w tej sprawie do UODO oraz Ministerstwa Cyfryzacji. Temat ten mógłby także trafić na forum Rady Dialogu Społecznego – wskazuje Robert Lisicki.
Sprawą zajmuje się już także rzecznik małych i średnich przedsiębiorców. Jak wskazuje Łukasz Sołtysiak z biura rzecznika, na razie wpłynął do nich jeden wniosek w tej kwestii. Po jego przeanalizowaniu zostanie podjęta decyzja o kolejnych możliwych krokach. ‒ Popieramy jednak wprowadzenie wszelkich korekt, których celem jest poprawa przepisów regulujących prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce, w tym tych dotyczących dopuszczalności prowadzenia przez firmy prewencyjnych kontroli trzeźwości pracowników – deklaruje biuro rzecznika.
W nawiązaniu do stanowiska UODO głos zabrał także dr Maciej Kawecki z Ministerstwa Cyfryzacji. W ubiegłym tygodniu w jednym z serwisów społecznościowych opublikował wpis, że w odniesieniu do kontroli trzeźwości będzie rekomendował zmianę prawa. Zapytaliśmy więc o szczegóły ewentualnej propozycji.
‒ Obecnie zastanawiamy się, który z resortów byłby właściwy, jeśli chodzi o zmiany w ustawie o wychowaniu w trzeźwości – my czy Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Dlatego chciałbym zapoczątkować rozmowy obu resortów na temat zmiany prawa w tym zakresie – mówi dr Kawecki. W jego ocenie zmiany mogłyby dotyczyć dwóch kwestii. Po pierwsze, miałyby zmierzać do tego, aby z przepisów wprost wynikała możliwość przeprowadzania prewencyjnych kontroli. Po drugie, nowe regulacje mogłyby zlikwidować obecne ograniczenia badań na trzeźwość – dziś bowiem taka możliwość jest zarezerwowana dla stosunków pracy, a nie dotyczy np. zatrudnienia cywilnoprawnego. ©℗
opinie ekspertów
dr Janusz Żołyński radca prawny, ekspert prawa pracy
Stanowisko zajęte przez UODO w piśmie z 27 czerwca 2019 r. należy uznać za pochopne, nieprzemyślane i pozbawione absolutnie refleksji prawnej. Nie uwzględnia ono tego, co prawo ma chronić, a zatem wartości podlegających ochronie oraz hierarchii ochrony dóbr. Nie wszystkie dobra są jednakowo chronione, a niektóre muszą być poświęcone w imię ochrony dobra nadrzędnego. Ochrona danych osobowych nie ma przy tym charakteru bezwzględnego, a zatem nie może przesłaniać nadrzędnego dobra człowieka, jakim jest jego życie i zdrowie.
Na pracodawcę został nałożony publiczny obowiązek ponoszenia odpowiedzialności za bezpieczeństwo pracy zatrudnionych (art. 207 kodeksu pracy). Obowiązek ten jest bezwzględny. Pracodawca w żaden sposób nie może się z niego uwolnić, nawet za zgodą pracowników, jak również w wyniku zawieranych porozumień zbiorowych ze związkami zawodowymi. Z tego też względu każda interpretacja regulacji przerzucająca ryzyko prowadzenia przedsiębiorstwa na pracownika jest bezwzględnie niedopuszczalna jako sprzeczna z zasadami prawa pracy.
Ochrona pracy jest ochroną człowieka. Jest przeciwwagą przedmiotowego traktowania zatrudnionych w każdej postaci. W pojęciu ogólnym służy także dobru powszechnemu, jakim jest zachowanie zdrowego społeczeństwa i przeciwdziałanie wydatkowaniu środków publicznych na wypłatę zasiłków z ubezpieczenia społecznego. W ten model wpisuje się również stawianie na profilaktykę w zakresie badania pracowników na trzeźwość.
Zgodnie z wyrokami Sądu Najwyższego wykładnia prawa winna być oparta na zasadach logicznego myślenia. Czy odnajdziemy je w stanowisku UODO? Czy nie zawiera ono w zawoalowanej postaci faktycznego przyzwolenia na świadczenie pracy pod wpływem alkoholu? Pracodawca bowiem, według stanowiska UODO, nie mógłby nie dopuścić pracownika do pracy, gdyby ten odmówił profilaktycznego zbadania się na zawartość alkoholu w sytuacji braku faktycznego podejrzenia, że jest pijany.
Stanowisko UODO już wywołało ferment w środowisku pracodawców. Związki zawodowe podjęły akcję występowania do pracodawców z żądaniem zaprzestania praktyk prewencyjnego sprawdzania pracowników. Niemniej jednak pracodawcy winni gremialnie nie stosować się do stanowiska UODO i zastosować opór obywatelski. W przypadku nałożenia kar finansowych powinni odwoływać się do sądów administracyjnych, unaoczniając problem i zakładając, że sądy będą postępowały według maksymy iura novit curia (sąd zna prawo). Winni uzmysłowić urzędnikom UODO istotę i wagę problemu oraz zwrócić uwagę, że jednym z celów prawa pracy jest także funkcja wychowawcza, a zatem zadaniem pracodawców jest propagowanie wśród pracowników zasad współżycia społecznego. Jest nią m.in. propagowanie życia w trzeźwości. Czy dopiero doprowadzenie do katastrofy publicznej w wyniku pracy pijanego pilota, kolejarza, górnika czy kierowcy, gdy straci życie lub zdrowie wielu ludzi, doprowadzi do racjonalnej, logicznej i – o ironio – trzeźwej wykładni prawa?
Trudno nie wpaść w zdziwienie, gdy czyta się, że zdaniem UODO to pracodawcy powinni zainicjować podjęcie stosownych prac legislacyjnych, a UODO „będzie wówczas bacznie przyglądał się takiej inicjatywie”. UODO jest organem struktury administracji państwowej i jako organ państwowy, nawet nie mając inicjatywy ustawodawczej, winien sygnalizować uprawnionym podmiotom ewentualną potrzebę zmian, a nie chować głowy w piasek lub interpretować przepisy, wywołując zamęt i zagrożenie dla dóbr poszczególnych ludzi oraz dobra ogólnospołecznego. ©℗
Justyna Tyc radca prawny, associate w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Ciekawą rzeczą jest, że UODO stwierdziło, iż informacja o nietrzeźwości jest informacją o stanie zdrowia, ale art. 221b kodeksu pracy w ogóle nie ma związku z badaniem pracowników alkomatem przez pracodawców. Organ następnie dokonał wykładni art. 17 ustawy o wychowaniu w trzeźwości, stwierdzając, że brzmienie przepisu nie pozwala na badania trzeźwości samodzielnie przez pracodawców oraz na badania wyrywkowe. Zatem UODO dokonał interpretacji wspomnianego art. 17 ustawy, który z samą ochroną danych osobowych niewiele ma wspólnego, przy czym zastosował tu wykładnię literalną. UODO w takim stanowisku nie jest odosobniony, gdyż wielu prawników twierdzi, że badanie trzeźwości możliwe jest wyłącznie po spełnieniu wyraźnych przesłanek (uzasadnione podejrzenie oraz badanie tylko przez uprawniony organ).
Zdaniem innych taka interpretacja nie jest jednak wyczerpująca, gdyż przepis odnosi się wyłącznie do przypadku, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie o stanie nietrzeźwości pracownika. Jeśli mamy do czynienia z takim przypadkiem, to dopiero wtedy znajduje zastosowanie omawiany art. 17. Przepis ten nie rozstrzyga jednak i nie reguluje kwestii profilaktycznego badania trzeźwości, w tym przeprowadzanego wyrywkowo, zatem takie działania nie są nielegalne, gdyż nie są przez prawo zakazane.
Ponadto UODO w swoim stanowisku zaznaczył, że dane o nietrzeźwości są danymi o stanie zdrowia, nie wypowiadając się, czy dane o stanie trzeźwości są również takimi danymi. Jeśli w wyniku badań profilaktycznych nie pozyskuje się danych dotyczących zdrowia (nietrzeźwość nie jest stwierdzana), to podstawą pozyskiwania takich danych może być prawnie uzasadniony interes pracodawcy. Ten interes widać w szczególności przy pracach, gdzie wymóg trzeźwości jest oczywisty, np. w pracy kierowcy, przy obsłudze dźwigów i maszyn. Zatem w pewnych przypadkach widzę możliwość polemiki ze stanowiskiem UODO, gdyż jest ono generalne i nie odnosi się do każdego możliwego stanu faktycznego.
W związku z tak licznymi wątpliwościami co do interpretacji, zgadzam się ze stanowiskiem UODO i dr. Macieja Kaweckiego, że prace nad zmianą przepisów są konieczne. Przesądzenie wprost w ustawie lub w kodeksie pracy możliwości badania pracowników przez pracodawców samodzielnie za pomocą odpowiednich urządzeń oraz wyrywkowo pozwoli uniknąć całej dyskusji na temat badań oraz bez wątpienia da pracodawcom poczucie bezpieczeństwa. Niewskazane jest bowiem wstrzymywanie takich badań, np. w przypadku kierowców autobusów czy tramwajów, w obawie przed wysokimi karami ze strony UODO. Inicjatorem zmian powinni być sami pracodawcy lub rząd – Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej czy samo Ministerstwo Cyfryzacji. ©℗
Obowiązki pracodawcy w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa pracy to zadania o charakterze publicznym. Dlatego powoływanie się przez UODO na zgodę w kontekście art. 221b kodeksu pracy jest kompletnym nieporozumieniem. Nie można bowiem mówić o zgodzie na wykonywanie zadań w interesie publicznym. Poza tym przepis ten jest błędny, bo wskazuje na inicjatywę pracownika w zakresie przetwarzania danych, a tymczasem inicjatywa ta jest zawsze po stronie administratora. To bowiem administrator ustala cele przetwarzania. Przyjęcie stanowiska UODO oznaczałoby też m.in., że nie można sporządzić notatki służbowej dotyczącej stawienia się do pracy w stanie nietrzeźwości, bo wymagana byłaby inicjatywa po stronie pracownika – czyli on sam musiałby na siebie donieść.
Dużo ważniejsze jednak jest to, czy kontrola w ogóle jest dopuszczalna. Z art. 17 ustawy o wychowaniu w trzeźwości wynika, że państwo (uprawniony organ) na żądanie pracodawcy powinno przeprowadzić kontrolę trzeźwości. Natomiast wywodzenie stąd zakazu przeprowadzania przez pracodawcę samodzielnych badań alkomatem jest zupełnie nielogiczne. Żaden przepis tego nie zakazuje, a wobec tego uregulowanie omawianej kwestii co do zasady jest zbędne. Istnieje też ryzyko, że nowe uregulowanie będzie zbyt szeroko ujmować prawo pracodawcy do kontroli, np. w odniesieniu do wszystkich branż, a wówczas byłoby ono niekonstytucyjne. Nie ma bowiem powodu, by wszędzie przeprowadzać badania na trzeźwość. Jeżeli natomiast wprowadzimy uregulowanie, zgodnie z którym można badać alkomatem wtedy, gdy np. praca stwarza zagrożenie, to będziemy toczyć spory o to, kiedy to zagrożenie występuje. Regulując podaną kwestię ustawowo, osiągnęlibyśmy wyłącznie ten sam efekt, który dziś można uzyskać, tworząc regulamin pracy, określający prawa i obowiązki pracowników i pracodawcy oraz porządek w zakładzie pracy. A do takiego uregulowania pracodawca jest nie tylko uprawniony, lecz także zobowiązany z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa w zakładzie pracy oraz ochrony życia i zdrowia pracowników, zgodnie z art. 207 kodeksu pracy.
Problematyczna jest także kwestia odsunięcia pracownika od pracy, ponieważ jest to możliwe tylko wtedy, gdy mamy uzasadnione podejrzenie, że pracownik spożywał alkohol. A jeśli pracodawca zatrudnia np. 500 osób, to nie ma żadnej szansy, by chociaż powziąć takie podejrzenie. Z kolei wezwanie policji do osoby, która nie jest nietrzeźwa, może spotkać się z zarzutem ze strony pracownika, że pracodawca go szykanuje. Decyzja pracodawcy o niedopuszczeniu do pracy ma zresztą charakter aktu administracyjnego o charakterze władczym, a wobec tego skorzystanie z takiego uprawnienia musi być poprzedzone przeprowadzeniem kontroli – jej ustalenia będą bowiem podstawą do wydania tego aktu.
Niekompetencja i upór powodują, że tworzymy problem nieistniejący. Jesteśmy zakładnikami niemądrych interpretacji i niestety doprowadziliśmy do stanu, w którym ustawodawca musi regulować sprawy najprostsze. Nowelizacja przepisów, choć niepotrzebna, byłaby pożądana z tego tylko punktu widzenia, że zakończyłaby toczącą się dyskusję.
