Ministerstwo potwierdza, że przedłużenie umów dotyczących pracy tymczasowej do dnia porodu nie oznacza obowiązku ponownej legalizacji pracy. A pytane o brak pensji wspomina o odszkodowaniu.
Ostatnia nowelizacja przepisów o zatrudnieniu tymczasowym dla pracujących w tej formule cudzoziemek okazała się fikcją. Formalnie bowiem od 1 czerwca br. ciężarne pracownice tymczasowe korzystają z przedłużenia ich umów o pracę do dnia porodu. Jednakże dla tych, których zezwolenia na pracę (oświadczenia o powierzeniu pracy) mają krótszy termin ważności, oznacza to wygaśnięcie obowiązku świadczenia pracy i zarazem brak wynagrodzenia za czas jej niewykonywania.
Resort pracy w przesłanym nam stanowisku stwierdza jednak, że w takiej sytuacji (a więc gdy cudzoziemiec przestaje spełniać warunki do wykonywania pracy w Polsce) strony zachowują prawo do odszkodowania, jeżeli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę było wynikiem niezachowania należytej staranności – o ile przepisy szczególne albo treść umowy nie stanowią inaczej.
Zapytaliśmy więc ekspertów, czy w związku z tym pracodawcy mają się czego obawiać? I to nie tylko w przypadku zatrudnienia ciężarnej pracownicy tymczasowej, lecz także w innych przypadkach powierzania pracy obcokrajowcom.
Kiedy jest podstawa do roszczenia
Odszkodowanie, o którym mówi w swoim stanowisku resort pracy, może przysługiwać cudzoziemcowi, po pierwsze, jeśli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę jest efektem niezachowania należytej staranności, i po drugie, jeśli nie zostanie ono wyłączone przez przepisy szczególne albo treść umowy o pracę. Tak stanowi art. 88g ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1065 ze zm.; dalej: ustawa).
– Najbardziej typowe sytuacje, w których art. 88g ust. 2 ustawy może znaleźć zastosowanie, to takie, gdy doszło do zawarcia lub przedłużenia umowy o pracę (np. przekształcenia na podstawie art. 251 kodeksu pracy) lub umowy cywilnoprawnej na okres dłuższy niż przewidziany w zezwoleniu na pracę albo w dokumencie pobytowym (wiza, zezwolenie na pobyt i pracę), a jednocześnie w sposób zawiniony nie udało się uzyskać dokumentów pozwalających na legalne wykonywanie pracy – stwierdza Przemysław Ciszek, partner w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek. Według niego odszkodowanie będzie wchodzić w rachubę także wtedy, gdy nie nastąpi wydanie odpowiedniego dokumentu koniecznego do legalnego wykonywania pracy z winy pracodawcy (np. spóźnione złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia na pracę) – a teoretycznie także z winy pracownika. Ponieważ odpowiedzialność z tego przepisu opiera się na zasadzie winy, konieczne jest jej wykazanie. – Regulacja ta w gruncie rzeczy zawiera podstawę prawną do ubiegania się o odszkodowanie, jeśli praca nie mogła być wykonywana z uwagi na brak dokumentów legalizacyjnych, mimo że ich uzyskanie było możliwe – wskazuje Przemysław Ciszek. Z kolei Karolina Schiffter, adwokat w kancelarii Raczkowski Paruch, dodaje, że odszkodowanie nie będzie się należeć, jeśli pracodawca w ogóle nie wystąpi o zezwolenie na pracę.
Wzrost świadomości zmieni sytuację
Zdaniem mecenasa Ciszka art. 88g ust. 2 ustawy na razie nie jest powodem kłopotów pracodawców. Może nim się stać, gdy świadomość jego istnienia wzrośnie wśród osób zatrudnionych. – Wtedy może pojawić się roszczenie o odszkodowanie, gdy np. pracodawca spóźni się z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na pracę, z przygotowaniem załączników do wniosku pobytowego lub uzyskaniem oświadczenia.
Do tej listy Karolina Schiffter dokłada jeszcze sytuacje, gdy pracodawca przegapi termin złożenia wniosku np. o przedłużenie zezwolenia na pracę albo jeśli urząd wezwie go do uzupełnienia braków, a ten nie złoży w terminie żądanych dokumentów. Istotne jest przy tym, że firmy mogą umownie wyeliminować obowiązek wypłaty odszkodowania. – Pracodawca może przewidzieć wyłączenie prawa do odszkodowania w umowie z cudzoziemcem. Może ono jednak dotyczyć jedynie odszkodowania z art. 88g ust. 2 ustawy – przestrzega mecenas Schiffter. I zauważa, że cudzoziemiec będzie mógł dochodzić naprawienia szkody od pracodawcy na podstawie kodeksu cywilnego, np. w razie powstania szkody wyrządzonej przez pracodawcę w sposób umyślny.
Dokładnie tego samego zdania jest Przemysław Ciszek. Przywołuje przy tym art. 88g ust. 2 ustawy, który pozwala wprost na takie wyłączenie zarówno w umowie cywilnoprawnej, jak i o pracę.
Przemysław Ciszek wskazuje, że pracodawcy powinni raczej obawiać się konsekwencji niezastosowania art. 88g ust. 2 ustawy, tj. pominięcia w umowach tego typu postanowień. Dotyczy to zwłaszcza podmiotów, których zysk jest uzależniony od faktycznego wykonywania pracy przez osoby zatrudnione, np. agencji pracy tymczasowej, firm outsourcingowych itp.
Stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 20 listopada 2017 r.
W myśl art. 87 ust. 1 pkt 12 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1065, z późn. zm.) uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest m.in. cudzoziemiec, który posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie określonego tytułu pobytowego.
W myśl art. 88f ust. 1 ustawy o promocji... elementem zezwolenia na pracę jest m.in. okres ważności zezwolenia, tj. okres, w którym cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na podstawie danego zezwolenia (jednocześnie jest to okres, w którym podmiot powierzający wykonywanie pracy jest uprawniony do powierzania wykonywania pracy danemu cudzoziemcowi na podstawie tego zezwolenia). Upływ okresu ważności zezwolenia na pracę powoduje wygaśnięcie prawa do wykonywania pracy.
Zgodnie z art. 88g ust. 1 ustawy o promocji... zobowiązanie do wykonywania czynności wynikających z umowy cywilnoprawnej lub obowiązek świadczenia pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wygasają w przypadku, gdy cudzoziemiec przestał spełniać warunki określone w art. 87. Należy także zauważyć, że w przypadku, o którym mowa w art. 88g ust. 1 ustawy, strony zachowują prawo do odszkodowania, jeżeli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę było wynikiem niezachowania należytej staranności, o ile przepisy szczególne albo treść umowy nie stanowią inaczej. Z formalnego punktu widzenia w przypadku upływu ważności zezwolenia na pracę wiążący strony umowy stosunek pracy nie wygasa, jednak cudzoziemiec nie może wykonywać pracy. Pracodawca jest więc w takim przypadku obowiązany zwolnić pracownika od pracy. Dotyczy to również sytuacji, gdy umowa o pracę ulega przedłużeniu w oparciu o art. 177 par. 3 kodeksu pracy.
Okres obowiązywania umowy o pracę zawartej przez cudzoziemca z podmiotem powierzającym wykonywanie pracy lub też ewentualne przedłużenie tego okresu na podstawie przepisów kodeksu pracy nie ma zatem wpływu na prawo cudzoziemca do wykonywania pracy na terytorium Polski oraz na prawo podmiotu powierzającego wykonywanie pracy do powierzania pracy cudzoziemcowi.
Pracodawca nie ma obowiązku uzyskania nowego zezwolenia na pracę dla pracownicy będącej w ciąży, której umowa uległa przedłużeniu na podstawie przepisów kodeksu pracy. Analogicznie nie ma podobnego obowiązku w przypadku wyczerpania dopuszczalnego limitu czasowego wykonywania pracy na podstawie zarejestrowanego przez powiatowy urząd pracy oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy.
