Doświadczenia organów ochrony konkurencji z różnych krajów wskazują, iż w postępowaniach przetargowych w sektorze publicznym często dochodzi do nieprawidłowości. Skutkują one tym, że publiczne pieniądze nie są wydawane w najbardziej efektywny sposób.

Nieprawidłowości te sprowadzają się do zawierania zmów przetargowych polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert.

Dzięki temu przedsiębiorcy ci, zamiast konkurować ze sobą, podejmują nielegalną współpracę, przez co organizator przetargu (a w konsekwencji podatnicy) ponosi szkodę.

Ile podatnicy tracą

Zamawiającymi ze środków publicznych są m.in. administracja samorządowa, terenowa administracja rządowa, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej. W 2011 r. wartość rynku zamówień publicznych szacowano na ok. 144 mld zł, co stanowi ok. 9,5 proc. PKB, z kolei w 2010 r. wartość tego rynku wynosiła 167 mld zł, stanowiąc ok. 11,8 proc. PKB.

Z badań wynika, że zmowa przetargowa między oferentami może istotnie – nawet o ponad 20 proc. – podwyższyć cenę płaconą przez zamawiającego. Zatem szkody dla podatników wynikające ze zmowy uczestników przetargu mogą być znaczące.

Z tego względu zmowy przetargowe – oprócz innych karteli, takich jak ustalanie przez konkurentów cen towarów lub podziału rynku – są uznawane za najcięższe naruszenie prawa konkurencji. Artykuł 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.) wyraźnie wskazuje, że ustalanie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert stanowi zakazane antykonkurencyjne porozumienie.

Za tego typu praktykę przedsiębiorcy grozi kara pieniężna w wysokości do 10 proc. jego przychodu. Zmowa przetargowa w przetargu publicznym stanowi również przestępstwo określone w art. 305 kodeksu karnego.

Rodzaje zmów

Najczęściej zmowa przetargowa sprowadza się do:

● złożenia oferty zabezpieczającej, czyli np. takiej, która jest droższa od oferty wytypowanej jako zwycięska przez zmawiających się przedsiębiorców, lub zawiera warunki, które wiadomo, że nie będą mogły zostać zaakceptowane przez zamawiającego. Ma to na celu stworzenie pozorów istnienia niezakłóconej konkurencji;

● ograniczania ofert, co polega na tym, że uczestnik zmowy nie składa oferty do ostatecznego rozpatrzenia. Uczestnicy kartelu uzgadniają, że niektórzy z nich nie wezmą udziału w przetargu lub wycofają wcześniej złożoną ofertę, po to aby wybrano ofertę wyznaczoną przez nich jako zwycięską;

● składania rotacyjnych ofert, co polega na podziale przez uczestników zmowy kolejnych przetargów. Najczęściej składają oni na zmianę najkorzystniejszą, uzgodnioną ofertę, tak aby wygrał ten, który został wytypowany jako zwycięzca;

● alokacji rynków, czyli podziału przez uczestników zmowy rynku na części i uzgodnieniu, że nie będą składać ofert określonym zamawiającym lub na wyznaczonym terenie.

Wskazówki zmowy

Zmowy przetargowe mają sekretny charakter, co utrudnia ich zwalczanie. Dlatego w ich wykryciu przez prezesa UOKiK niezwykle pomocne są wszelkie informacje o podejrzanym zachowaniu pochodzące od organizatorów przetargu lub przedsiębiorców do niego przystępujących.

Wskazówki istnienia zmowy przetargowej nierzadko można znaleźć w ofertach składanych przez przedsiębiorców. Takimi sygnałami mogą być identyczne błędy obliczeniowe w dokumentach różnych uczestników czy identyczne wyceny wielu pozycji w ofercie. 

Na istnienie zmowy przetargowej może wskazywać też schemat działania oferentów w toku przetargu, np. rezygnacja z mało wiarygodnych powodów przez zwycięzcę przetargu z podpisania umowy czy podzlecanie przez zwycięzcę wykonywania prac firmom, które przegrały przetarg.

Sprzeczne z prawem konkurencji jest zmawianie się nie tylko przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, lecz także przez jego organizatora i uczestnika. Może to polegać np. na przygotowaniu warunków przetargu w taki sposób, że tylko zmawiający się oferent będzie mógł spełnić jego warunki.

Agata Zawłocka-Turno, LL.M, radca prawny, naczelnik wydziału przemysłu, energetyki i usług w departamencie ochrony konkurencji UOKiK