Trybunał Konstytucyjny uznał 18 września 2024 r., że regulacje zwane „Apteka dla aptekarza 2.0” zostały wprowadzone niezgodnie z Konstytucją RP. Chodzi o przepisy, które zakazują przejmowania kontroli nad podmiotem prowadzącym aptekę ogólnodostępną przez osoby inne niż farmaceuci lub spółki z ich udziałem oraz przez podmioty, które już prowadzą w sposób bezpośredni lub pośrednio co najmniej cztery apteki ogólnodostępne. Orzeczenie nie zostało jednak opublikowane w Dzienniku Ustaw, ponieważ – zgodnie z argumentami strony rządowej –TK nie został powołany właściwie. Jakie są zatem konsekwencje tego wyroku? Niżej opisujemy nieoczywistą sytuację prawną podmiotów, których dotyczy orzeczenie, oraz wskazujemy, dlaczego wyrok i problem konstytucyjności przepisów mogą mieć znaczenie już teraz – niezależnie od dyskusji na temat formalnego obowiązywania rozstrzygnięcia.

Latem 2023 r. Sejm pracował nad rządowym projektem ustawy o ubezpieczeniach eksportowych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1859; dalej: ADA 2.0). Na etapie prac połączonych sejmowych komisji: finansów publicznych oraz gospodarki i rozwoju, poseł Adam Gawęda nieoczekiwanie zgłosił do projektu poprawkę wprowadzającą – jak się okazało – nowelizację ustawy z 6 września 20001 r. ‒ Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 686; dalej: p.f.).

Właściciel kiedyś i dziś

Poprawka zawierała rozwiązania, które w opinii wnioskodawcy miały „uszczelnić” wprowadzoną do p.f. w 2017 r. regulację, zwaną „Apteką dla aptekarza” (dalej: ADA). Aby zrozumieć jej istotę, trzeba pokrótce opisać przepisy dotyczące rynku aptecznego.

Pierwsza ADA, albo inaczej ADA 1.0 uchwalona w 2017 r., stanowiła, że właścicielami apteki ogólnodostępnej mogą być wyłącznie farmaceuci działający samodzielnie lub w ramach spółki jawnej bądź partnerskiej. Przed wprowadzeniem ustawy zezwolenie apteczne mogli uzyskać także nie farmaceuci, z tym zastrzeżeniem, że zawsze obowiązani byli zatrudniać kierownika apteki (czyli farmaceutę, który ma wiedzę farmaceutyczną).

ADA 1.0 wprowadziła ograniczenia dotyczące liczby aptek, które może mieć farmaceuta, a także restrykcyjne ograniczenia demograficzne i geograficzne dotyczące otwierania aptek w nowych lokalizacjach. Przepisy przejściowe chroniły prawa nabyte podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie takiej działalności przed wejściem w życie ustawy. Co do zasady dozwolony pozostał swobodny obrót udziałami oraz innymi prawami w spółkach prawa handlowego, które prowadziły apteki, w szczególności w tych mających zezwolenia sprzed ADA 1.0 (choć i w tym zakresie pojawiały się niekiedy rozbieżności orzecznicze).

ADA 2.0 to przepisy bardziej radykalne. Ich istota sprowadza się do całkowitego zakazania obecnie – zgodnie z art. 99 ust. 3aa p.f. ‒ „przejęcia kontroli w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów nad podmiotem prowadzącym aptekę ogólnodostępną”, jeżeli:

  • przejmujący nie jest farmaceutą lub
  • w uproszczeniu – przekracza ustalony limit posiadanych aptek (oraz w kilku innych, rzadkich przypadkach).

Sytuację „przejęcia kontroli” obwarowano wysokimi sankcjami: nie tylko możliwością cofnięcia wcześniej nabytych zezwoleń (zgodnie z art. 103 ust. 2a–2d p.f.), lecz także administracyjnymi karami pieniężnymi sięgającymi 5 mln zł (na podstawie art. 127cd p.f.). To najwyższa administracyjna kara pieniężna w prawie farmaceutycznym. Z perspektywy gospodarczej skutkiem tego jest ograniczenie dokonywania transakcji innych niż drobne. Jeśli przypomnimy sobie, że już ADA 1.0 radykalnie ograniczyła możliwość otwierania nowych aptek, to obecnie można mówić o zamrożeniu rynku.

Czy powódź wykorzystywana jest do zawyżania cen? UOKiK kontroluje firmy
Czy powódź wykorzystywana jest do zawyżania cen? UOKiK kontroluje firmy

Zobacz również

Wątpliwości prawno-konstytucyjne

Na ostatniej rozprawie, 18 września br., Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności przepisów ADA 2.0 z Konstytucją RP, ponieważ zostały one przyjęte w wadliwym trybie. Według TK poprawka w postaci ADA 2.0 nie pozostawała w związku z treścią procedowanej ustawy i powinna stanowić odrębny projekt.

Trybunał nie badał merytorycznych aspektów ustawy i ograniczył się do stwierdzenia wadliwości procedury. Mimo tego treść przepisów w oczywisty sposób narusza wiele norm konstytucyjnych, a w szczególności zasady:

  • ochrony własności, która obejmuje także zakaz wywłaszczenia, wyrażone w art. 21 Konstytucji RP,
  • społecznej gospodarki rynkowej, wyrażone w art. 20 Konstytucji RP,
  • proporcjonalności w ograniczaniu praw i wolności konstytucyjnych, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Na niekonstytucyjność przepisów, także w zakresie materialnym, wskazywali eksperci niezależnych ośrodków badawczych, m.in. Centrum Oceny Skutków Regulacji Uniwersytetu Warszawskiego, którego opinia amicus curiae z 5 września 2024 r. została przedłożona TK (opinia sporządzona przez dr. hab. Krzysztofa Koźmińskiego, prof. UW, oraz dr. hab. Jana Rudnickiego, prof. UW).

Znaleźliśmy się w sytuacji, w której nie tylko ustawa ADA 2.0 jest kwestionowana. Wyrok TK także. Jak wiadomo, nie został on opublikowany. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 3 Konstytucji RP orzeczenia TK wchodzą w życie z dniem ogłoszenia, które następuje we właściwym dzienniku urzędowym.

Wyrok nie obowiązuje, ale…

Wyrok, jako nieopublikowany, nie ma mocy obowiązującej. Jednak czy z tego wynika, że nie ma w ogóle znaczenia? Niekoniecznie – choć może się to wydawać nieintuicyjne.

Z perspektywy uprawnień przedsiębiorcy sprawa jest bardziej zniuansowana, niż się zwykle przedstawia, i obejmuje aspekty często pomijane w debacie publicznej, także przez prawników. Zastrzec przy tym trzeba, że do czasu opublikowania wyroku TK wszelkie działania sprzeczne z ADA 2.0 na pewno byłyby obarczone ryzykiem.

Zwróćmy przy tym uwagę, że sama treść rozstrzygnięcia jest niekontrowersyjna z punktu widzenia prawnego. Więcej, jest także istotna dla gwarantowanych konstytucyjnie praw obywateli. Same wady proceduralne związane z trybem procedowania ADA 2.0 były na tyle poważne, że każdy sąd konstytucyjny powinien ustawę zakwestionować. Mówiąc kolokwialnie, z punktu widzenia techniczno-prawnego jest to dobre i potrzebne orzeczenie.

Orzeczeń tego typu jest oczywiście więcej. Stajemy więc przed pytaniem, czy implementować do porządku prawnego te orzeczenia z uwagi na ich skutki. Jest wiele argumentów za odpowiedzią twierdzącą. A w związku z tym można sobie wyobrazić wiele rozwiązań legislacyjnych.

Może być tak, że orzeczenie nigdy nie wywoła skutków prawnych w żadnej postaci (np. w projekcie ustawy wprowadzającej ustawę o Trybunale Konstytucyjnym w kształcie z 13 września 2024 r. przewidziano, że wyroki wydane przez składy, w których znajdują się sędziowie powołani na obsadzone miejsca, czyli sędziowie dublerzy, są nieważne, postępowania wymagają zaś powtórzenia). Można sobie jednak wyobrazić także rozwiązania legislacyjne, w których skutki (w szczególności konstytucyjne uprawnienia obywateli) wynikające z tego typu wyroków zostaną zachowane – nawet na dzień ich wydania. To już oznaczałoby, że obywatele mają i mieli prawo powoływać się na tego rodzaju orzeczenia. Jeśli historia czegoś uczy, to tego, że żadne rozwiązanie nie jest zupełnie wykluczone.

Co więcej, w indywidualnych sprawach przedsiębiorcy będą prawdo podobnie argumentować, że państwo nie powinno się uchylać od odpowiedzialności za swoje bezprawne działania (związane z wydaniem ustawy), np. tylko dlatego że nie zapewnia prawidłowego funkcjonowania sądownictwa konstytucyjnego. To przecież naruszenie wielu innych zasad konstytucyjnych, w tym prawa do sądu. W przypadku ADA 2.0 będą to istotne roszczenia, obejmujące przecież szkodę rzeczywistą i utracone korzyści przedsiębiorców, którzy nie mogli rozwijać działalności oraz ponieśli inne szkody związane z wprowadzeniem ustawy, tj. choćby konieczność zerwania umów bądź prowadzonych negocjacji.

W końcu trzeba też pamiętać o rozproszonej kontroli konstytucyjności, która oznacza, że każdy sąd ma prawo badać zgodność danych przepisów z Konstytucją RP. W postępowaniach, w których zastosowanie znajdą przepisy ADA 2.0, zawsze istnieje możliwość wskazania na ich niekonstytucyjność. Uprawnienie to jest niezależne od tego, czy sąd powszechny uzna orzeczenie TK, czy też nie. Sąd powszechny w takiej sytuacji powinien samodzielnie zbadać zgodność przepisów z Konstytucją RP i – jeśli stwierdzi niezgodność – nie stosować ADA 2.0 na podstawie obowiązujących w prawie reguł kolizyjnych. W tym sensie wyrok TK może stanowić także cenną wskazówkę interpretacyjną ‒ wynika ona z au torytetu trybunału.

Co mogą zrobić przedsiębiorcy?

Jak wspomnieliśmy, ADA 2.0 została uchwalona niezgodnie z Konstytucją RP, orzeczenie TK jednak nie obowiązuje, ponieważ wciąż nie zostało opublikowane. Możliwość powołania się na nie z perspektywy obywatela (przedsiębiorcy) jest jednak bardziej złożonym zagadnieniem, niż mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać.

Na dziś przejmowanie kontroli nad aptekami z przekroczeniem limitów ustawowych byłoby ryzykowne i najprawdopodobniej skończyłoby się w sądzie. Jednak sąd powszechny stanie wówczas przed pytaniem, czy – po pierwsze – istnieje prejudykat w postaci orzeczenia TK, po drugie – niezależnie – czy przepisy można zastosować jako oczywiście niezgodne z Konstytucją RP. Co do odpowiedzi można tylko spekulować.

Z perspektywy przedsiębiorcy aptecznego, w szczególności tego, który poniósł szkody związane z ADA 2.0, warto szczegółowo przyjrzeć się swojej sytuacji prawnej. Można np. zacząć od dokumentowania szkód. Te mogą dotyczyć zarówno utraconych korzyści związanych z niemożliwością rozwoju działalności, jak i szkód rzeczywistych. Przykładem tych ostatnich mogą być choćby koszty związane z koniecznością odstąpienia od zawartych umów lub ich zmiany (np. w postaci obowiązku zapłaty kar umownych). Zasadniczo mowa jest o każdym uszczerbku majątkowym i utraconych korzyściach, jeżeli będą one pozostawały w adekwatnym związku przyczynowym z niekonstytucyjnym uchwaleniem ADA 2.0. Szkody te – z uwagi na to, jak licznych stanów faktycznych dotyczy ADA 2.0 – mogą być znaczne i zróżnicowane. Każda sytuacja wymaga więc odrębnej analizy prawnej, a także zrozumienia potrzeb indywidualnego podmiotu i konsekwencji planowanych działań (wynika to choćby z faktu, że niektórzy są skłonni podjąć działania prawne, w tym procesowe, mimo istnienia określonej niepewności co do własnej pozycji prawnej, inni zaś wolą czekać, licząc, że pozycja ta stanie się jednoznaczna). Na tej podstawie możliwe jest podjęcie decyzji o wstąpieniu na drogę sądową. ©℗