Kulik: Przekroczyliśmy masę krytyczną. Tego kodeksu nie da się już naprawić [WYWIAD]

- Suma błędów, jakie popełniono przy nowelizacji części szczególnej kodeksu karnego, sprawiła, że przekroczyliśmy masę krytyczną - mówi prof. Marek Kulik Katedra Prawa Karnego i Kryminologii, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej.

Chce pan szukać w tej nowelizacji plusów? Hmm… Ja żadnych nie widzę.

Cóż, trzeba zauważyć, że chyba nie ma tu aż takich błędów techniczno-prawnych, jakie były poprzednio. Widać, że tym razem myślano kategoriami stosowania prawa i nie widzę, przynajmniej na pierwszy rzut oka, totalnych bubli czy wewnętrznych sprzeczności jak przy poprzedniej nowelizacji, z 2019 r., która nie weszła w życie na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

No wielka nie jest. Lecz zanim przejdę do tego, dlaczego minusów jest zdecydowanie więcej, trzeba powiedzieć, że oczywiście ustawodawcy wolno mieć swój pomysł na to, jakie rozwiązania są potrzebne. Jasne, że prawo może być oceniane jako słuszne lub nie, ale to nie jest tak, że profesor jest w tej sprawie ważniejszy od drukarza czy sprzedawcy warzyw, kogoś, kto się nie zajmuje prawem karnym. Nie, każdy ma prawo dokonać oceny i ja z tym nie dyskutuję. Ustawodawca doszedł do wniosku, że chce zaostrzyć przepisy, to niech tak robi, skoro uważa to za stosowne, choć musi mieć świadomość, że ogólne, mechaniczne, zaostrzanie kar oznacza po prostu ich inflację. Dlatego konieczna tu jest wstrzemięźliwość, ale nie jest tak, że w ogóle nie wolno zaostrzać kar. Problemy są jednak dwa.

Przede wszystkim ustawodawca musi się trzymać – i tego już nie przeskoczymy – ogólnych reguł stanowienia prawa rangi kodeksowej. A tymczasem w okresie vacatio legis wprowadzono do niej zmiany i to za pomocą wrzutki w II czytaniu do ustawy zmieniającej kodeks postępowania cywilnego – w tym w ten sposób zmieniono termin jej wejścia w życie. I z punktu widzenia zgodności z konstytucją rodzi się poważna wątpliwość. Do tego stopnia poważna, że mnie się zdaje, że gdyby doszło do testu konstytucyjności, to ustawa mogła by go nie przejść.

Wówczas krytyka ze strony nas, akademików, zajmujących się prawem karnym, skupiła się na podważaniu samego trybu, skądinąd słusznie, ale w sumie na dalszy plan zeszło kilka innych wad tamtej ustawy. W końcu zatem TK (bardzo wygodnie dla siebie) wypowiedział się tylko na temat wad proceduralnych. Obawiałem się, że jeśli trybunał zakwestionuje konstytucyjność nowelizacji kodeksu karnego tylko ze względu na niewłaściwy tryb jej uchwalania, to nic nie przeszkodzi ustawodawcy uchwalić ponownie tę samą ustawę, lecz tym razem zgodnie z prawidłami sztuki legislacyjnej. Część z tych kontrowersyjnych rozwiązań punktowo, po kolei wprowadzano – np. nowe zasady wymierzania kary łącznej czy np. kradzież szczególnie zuchwałą – a pozostałe wprowadzono teraz. A różne rozwiązania można by uznać za merytorycznie niesłuszne.

Mam bardzo poważne wątpliwości co do sposobu, w jaki określono dolną granicę wieku odpowiedzialności karnej. Liczba wyjątków od granicy 17 lat, piętrowo nabudowanych i obwarowanych różnymi układami, powoduje, że prawo staje się nieprzejrzyste, nadmiernie skomplikowane i mało elastyczne.

Są rozwiązania całkowicie kontrproduktywne, np. bezwzględne dożywotnie pozbawienie wolności. Wiem, jest ono fakultatywne, dotyczy tylko najpoważniejszych przestępstw, ale trzeba też pamiętać, że w przypadku skazanych na najsurowszą karę sądy już wcześniej korzystały z możliwości warunkowego zwolnienia wyjątkowo wstrzemięźliwie nawet przy pozytywnej prognozie kryminologicznej. Poza tym możliwość warunkowego przedterminowego zwolnienia nawet osób skazanych na karę dożywotniego pozbawienia wolności jest słuszna i zasadna, a obecne rozwiązanie, w którym sąd będzie władny wyłączyć taką możliwość, a więc pozbawić skazanego wszelkich nadziei, jest sprzeczne z prawami człowieka.

I ma rację. Ustawodawca wydłuża też terminy, po których można się ubiegać o warunkowe zwolnienie czy okresy próby, lecz fatalne jest także to, że te nowe zasady mają być stosowane wobec osób już skazanych.

Drugi z zasygnalizowanych przeze mnie problemów dotyczy tego, że ustawa nadmiernie szczegółowo reguluje pewne kwestie, przez co generuje dodatkowe wątpliwości i problemy, wiążąc jednocześnie ręce sądom. I tak nie najlepszym rozwiązaniem jest określenie katalogu okoliczności łagodzących i obciążających. Jak rozumiem, ustawodawca inspirował się takim katalogiem zawartym w kodeksie wykroczeń. Przepis ten pochodzi z 1971 r. i trzeba pamiętać, że on miał określoną funkcję. W kolegiach ds. wykroczeń orzekał czynnik społeczny, a więc osoby, które nie były kształcone w zakresie dyrektyw wymiaru kary. Trzeba było dać tym ludziom jakiś konkret, na którym mogliby się oprzeć, by wiedzieć, kiedy należałoby odpowiedzialność zaostrzyć, a kiedy złagodzić. Przepis ten już dawno – w momencie wejścia w życie nowego kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia i przekazania tych spraw pod kognicję sądów rejonowych – stracił rację bytu. Sędziowie zawodowi tego nie potrzebują, bo wszystkie te okoliczności łagodzące i obciążające i tak byłyby przez nich stosowane.

Proszę zwrócić uwagę, że w art. 53 – oprócz par. 2a wymieniającego okoliczności obciążające i 2b z okolicznościami łagodzącymi – pojawiły się nagle też par. 2c–2e, które mówią o tym, że okoliczność będąca znamieniem przestępstwa nie może być uznana ani za okoliczność łagodzącą, ani obciążającą, chyba że wystąpiła ze szczególnym nasileniem. Albo że nie jest okolicznością obciążającą, jeśli już stanowi podstawę zaostrzenia odpowiedzialności, czy też nie jest okolicznością łagodzącą, jeśli stanowi podstawę złagodzenia. Innymi słowy, ustawodawca najpierw stworzył katalogi okoliczności łagodzących i obciążających, następnie wygenerował kilka sprzeczności pomiędzy nimi, które musi rozstrzygnąć, ale i tak pozostawi sędziego z potrzebą rozstrzygnięcia tych, których nie zauważył.

Próby wprowadzenia zdrowego rozsądku można natomiast dostrzec w art. 57, który kiedyś był bardzo krótki, a teraz jest bardzo skomplikowany. Dotyczy on zbiegu podstaw do nadzwyczajnego obostrzenia i nadzwyczajnego złagodzenia kary. Wcześniej par. 2 tego przepisu mówił o tym, że w takim wypadku tylko raz można zaostrzyć albo złagodzić odpowiedzialność. Były też interpretacje, że można po prostu wymierzyć karę w normalnym wymiarze. Ale było też dużo wątpliwości, np. wtedy, gdy zbiegały się podstawy obligatoryjna z fakultatywną. Czy wtedy też można wybrać, czy łagodzimy, czy zaostrzamy? No więc ustawodawca w tej nowelizacji potworzył kilka kolizji, ale pokazał, jak je rozstrzygać.

No tak, tyle że zaraz pojawiają się kolejne. Przykładowo w art. 57 par. 3 jest mowa o tym, że kiedy podstawy złagodzenia i zaostrzenia obligatoryjne i fakultatywne się zbiegają, sąd stosuje podstawę obligatoryjną, i to jest zrozumiałe. Tylko co w sytuacji, gdy mamy ciąg przestępstw i do części zachodzą podstawy obligatoryjne do złagodzenia, a do pozostałych fakultatywne do obostrzenia. Ustawodawca jest jak generał wykształcony przed czasami napoleońskimi, szykujący się do bitwy z Napoleonem – próbuje się zabezpieczyć na wszelki wypadek, czyli zaplanować wszystkie ewentualności, nie mając świadomości tego, że mogą się pojawić rzeczy, o których w ogóle nie pomyślał. I być może więcej sensu miałoby nie przeregulowanie tego, lecz pozostawienie wiedzy rozsądkowi liniowego sędziego. Bo na pewno nie sposób wyczerpać wszystkich możliwych sytuacji. W ten sposób ustawodawca wpada we własne sidła.

Problem w tym, że tak szczegółowe regulowanie niepotrzebnie wywołuje konflikty i nowe problemy. Tak jakby ustawodawca nie ufał sądom i sam chciał rozstrzygnąć wszystkie możliwe wątpliwości, jakie mogą się pojawić w praktyce orzeczniczej. To podejście jest widoczne w bardzo wielu miejscach tej nowelizacji i nie sposób teraz wymienić wszystkich, tylko jak się do tego ma wydłużenie kary pozbawienia wolności? Bo teraz mamy widełki od miesiąca do 30 lat. Zdarzają się przestępstwa zagrożone karą od 5 do 25 lat albo od 3 do 20. Zabójstwo – od 10 do 30. Tymczasem badania nad karaniem za poszczególne przestępstwa wskazywały, że sądy mają dwojakiego rodzaju tendencje: albo wychodzą od dolnej granicy i zastanawiają się, co przemawia za tym, by wymierzyć wyższą karę niż ustawowe minimum, albo przy szczególnie drastycznych wydarzeniach wychodzą od kary maksymalnej i szukają ewentualnych czynników, które pozwoliłyby orzec nieco niżej niż maksymalna. A w środku zieje dziura. Jeśli te widełki nie są duże, to nie ma problemu, a jeśli te granice są tak bardzo rozstrzelone, to zastanawiam się, jak sąd uzasadni, że w danej sprawie wymierza karę 15 lat, a nie 16, lub 21, a nie 20. Wszystko to, co się oddala od minimalnej i maksymalnej granicy, staje się niepoddające ocenie.

To prawda, kara 25 lat była trochę dziwactwem. Kiedy usuwano karę dożywotniego więzienia, wprowadzono karę punktową 25 lat, które określono mianem polskiego dożywocia. A potem przywrócono możliwość skazania do końca życia, a kara 25 lat po prostu została.

Na przełomie XX i XXI w. był taki pomysł prof. Leona Tyszkiewicza, by wprowadzić – wzorem francuskim – dwie postacie kary pozbawienia wolności. Zwykłą – od miesiąca do 15 lat – i ciężką – od 20 do 30 lat. W ten sposób unika się szerokiego rozstrzału możliwego wymiaru kary. Dlatego jeśli ustawodawca wprowadził już tak szerokie widełki, to moim zdaniem trzeba to było robić według modelu francuskiego, gdzie jest kilka rodzajów kar – aresztu, więzienia poprawczego, więzienia kryminalnego itp. Różnią się nie tylko długością, lecz także sposobem wykonywania. Dlatego trzeba było zróżnicować sposób wykonywania kary.

Większość zmian można by zrecenzować jako wielkie zaostrzanie kar, no i kilka nowych typów przestępstw, niektóre niezbyt mądre, jak przyjęcie zlecenia zabójstwa. Wydaje mi się, że to zupełnie niepotrzebne. Muszę też przyznać, że mam pewne wątpliwości co do sensowności wprowadzenia przestępstwa przygotowania do zabójstwa. Zmieniono też art. 166 k.k., ale nie tak, jakbym sobie życzył. W orzecznictwie jest spór o to, czy gwałt na osobie i przemoc wobec osoby to to samo, oraz gdzie się kończy gwałt na osobie, a zaczyna przemoc. Ta wątpliwość zasadzała się na tym, że w art. 166 zamiast słowa „przemoc” użyto „gwałt” – „kto stosując podstęp albo gwałt na osobie lub groźbę bezpośredniego użycia takiego gwałtu, przejmuje kontrolę na statkiem wodnym lub powietrznym” itd. I zamiast usunąć z tego przepisu problematyczne sformułowanie „gwałt na osobie” dodano, że karze podlega także przejęcie kontroli nad publicznym środkiem transportu lądowego. Nie wiem, czy np. odrębna penalizacja porwania tramwaju była najpotrzebniejszą zmianą, jakiej wymagał ten przepis. No i zmiany w art. 294 k.k. określające typy kwalifikowane przestępstw przeciwko mieniu.

Przed nowelizacją par. 1 przewidywał za wymienioną tam listę przestępstw w stosunku do mienia znacznej wartości karę od roku do lat 10, a par. 2 taką karę określał za przestępstwo w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury. I teraz nagle dodano par. 3, który przewiduje od 3 do 20 lat za przestępstwa w stosunku do mienia powyżej pięciokrotności mienia wielkiej wartości (czyli 5 mln zł) i par. 4 – od 5 do 25 lat więzienia w przypadku dziesięciokrotności mienia wielkiej wartości (10 mln zł). Ten przepis i przed zmianą był zabawny, kiedy się przyglądało przestępstwom tam wymienionym, bo trudno znaleźć przypadek uszkodzenia kabla podmorskiego o szczególnym znaczeniu dla kultury. Spójrzmy, jaki jest efekt nowelizacji. Wcześniej surowsza kara – do 10 lat – groziła zarówno za przestępstwa popełnione w stosunku do rzeczy finansowo cennych, jak i dóbr o szczególnym znaczeniu dla kultury. Teraz przy mieniu o wartości 5 mln zł górna granica wzrasta do 20, a przy 10 mln zł do 25 lat. A kara za zniszczenie np. dobra o szczególnym znaczeniu kultury, a więc czegoś niepowtarzalnego, np. wyjątkowego zabytku albo obiektu wpisanego na listę dziedzictwa UNESCO, została na tym samym poziomie. Dobro o szczególnym znaczeniu kultury to coś supercennego, ale z punktu widzenia kodeksu karnego nie tak cennego jak 5 mln czy 10 mln zł.

Zgadza się, proporcja pomiędzy tymi dobrami chronionymi ulega zdecydowanemu zachwianiu.

Już przed nowelizacją było z tym krucho, bo wszelkie punktowe zmiany, które robił ustawodawca, rozwalały system. Jednak teraz tej spoistości już nie ma co szukać. Nie da się już tego bardziej położyć, choć może nie doceniam ustawodawcy. Suma błędów, jakie popełniono przy nowelizacji części szczególnej, sprawiła, że przekroczyliśmy masę krytyczną. Nie można już mówić o tym, że mamy spójną ustawę, bo ustawodawca lubi zaostrzać karę w reakcji na bieżące wydarzenia i w ten sposób zdobywać punkty u opinii publicznej. Zaostrzanie kar za przestępstwa przeciwko wolności seksualnej na przestrzeni lat, śrubowanie kar za przestępstwa przeciwko mieniu są tu dobrymi przykładami.

Tak, lecz zapominają lub nie wiedzą, że zgodnie z prawidłami kodeksu karnego taka zmiana może działać tylko w odniesieniu do czynów popełnionych w przyszłości, a nie mogą być zastosowane w stosunku do tych przestępstw już popełnionych.

Dość długotrwałe zamieszanie w orzecznictwie. Będzie trudno ustalić jakieś spójne linie orzecznicze w zakresie stosowania kar. Pewnie też wzrost liczby osadzonych. No i na dłuższą metę skutkiem tej nowelizacji będzie to, że naprawić tej ustawy już się nie da. ©℗