Do więzienia za tatuaż dziecka

Obrzezanie, korekta płci czy wykonanie tatuażu u małoletniego mogło skutkować karą trzech lat pozbawienia wolności. Pod naporem krytyki resort poprawił jednak projektowane przepisy.

W rządzie trwają prace nad projektem, który w dość wąskim zakresie ma stanowić wykonanie konwencji stambulskiej. Chodzi m.in. o zapisany w tym akcie zakaz okaleczania narządów płciowych kobiet. Odpowiedzialne za projekt Ministerstwo Sprawiedliwości zaproponowało jednak takie brzmienie przepisu, które zdaniem wielu opiniujących mogłoby doprowadzić do absurdalnych sytuacji, jak karanie za pomoc małoletniemu w wykonaniu tatuażu.

Nieokreśloność czynu

Wątpliwości wywołał projektowany art. 156a par. 1 kodeksu karnego (patrz: grafika). Na problemy, jakie mogłyby się pojawić przy jego stosowaniu w praktyce, zwróciło uwagę m.in. Rządowe Centrum Legislacji. Jak zauważyło, proponowana wstępnie przez MS redakcja mogła rodzić wątpliwości konstytucyjne ze względu na nieokreśloność czynu zabronionego. Rządowi legislatorzy powołali się przy tym na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, z którego jasno wynika, że „nieokreśloność przestępstwa może też polegać na świadomym posługiwaniu się przez ustawodawcę opisem przestępstwa tak szerokim, że wybór przypadków, w których dochodzi do odpowiedzialności karnej, pozostawia się organom ścigania i sądom”. Tymczasem, jak zauważa RCL, w państwie praworządnym nie powinny obowiązywać przepisy karne, których ustawodawca nie potrafi sformułować dokładnie ani nie ma na to szans w drodze orzecznictwa. Innymi słowy nie można wymagać od obywatela, żeby ten uświadomił sobie zakres zakazu karnego i przestrzegał go, jeżeli sam ustawodawca nie jest w stanie określić wyraźnie jego granic.

Ta nieostrość polegała na użyciu w projektowanym art. 156a k.k. pojęcia „istotnego i trwałego zniekształcenia ciała”. Zdaniem RCL mogło ono obejmować swoim zakresem „wszystkie ingerencje w integralność cielesną małoletniego o trwałych i istotnych skutkach, nawet jeżeli same zabiegi nie stanowią niebezpieczeństwa dla zdrowia i zasadniczo nie wiążą się z obniżeniem jakości życia małoletniego (np. wykonanie tatuażu na ciele dziecka)”.

Pod wpływem alkoholu można prowadzić rozprawę, ale nie samochód

Podobnego zdania jest adwokat Katarzyna Łukasiewicz.

- Pierwsza przedstawiona wersja art. 156a była na tyle szeroka, że mogłaby obejmować nawet zabiegi kosmetyczne czy estetyczne - zauważa prawniczka.

Z kolei adwokat Karolina Karlińska-Markiewicz, choć przyznaje, że pierwotna wersja przepisu faktycznie mogłaby doprowadzić do szerszej penalizacji przypadków ingerencji w integralność cielesną o trwałych skutkach, to jednak przypomina, że sąd orzekający jest zobligowany do zindywidualizowanej oceny zakresu ewentualnej ingerencji oraz jej charakteru, tzn. czy ma ona cechy trwałości.

- Stąd trudno jednoznacznie zakwalifikować wykonywanie tatuażu czy innego zabiegu jako wypełniającego znamiona - uważa mecenas.

Zarzutów o niekonstytucyjność projektowanego przepisu było więcej. Zdaniem rządowych legislatorów wejście w życie art. 156a par. 1 k.k. mogło prowadzić do naruszenia gwarantowanej w ustawie zasadniczej wolności sumienia i wyznania oraz naruszać gwarancje praw mniejszości narodowych i etnicznych. A to dlatego, że projektowana regulacja miała być na tyle szeroka, że mogłaby obejmować również obrzezanie chłopców dokonywane ze względów religijnych lub kulturowych, czyli bez wskazań medycznych. „Wprawdzie wykładnia prokonstytucyjna projektowanego przepisu w proponowanym brzmieniu może w naturalny sposób wyeliminować niedopuszczalną treść normatywną, niemniej nie zwalnia to ustawodawcy z obowiązku prawidłowego formułowania przepisów” - podkreśla RCL.

Bez korekty

Na zbyt szeroki zakres normowania projektowanego pierwotnie art. 156a par. 1 k.k. zwrócił uwagę, choć z nieco innych powodów, także rzecznik praw obywatelskich. Jego zdaniem bowiem z przepisu tego można by było wyprowadzić zakaz przeprowadzania korekty płci u osób poniżej 18. roku życia, zarówno tych polegających na ingerencji chirurgicznej, jak i terapii hormonalnej. Jak zauważa RPO, uzasadnienie projektu ani nie wyklucza, ani nie precyzuje zastosowania tego przepisu w odniesieniu do tranzycji. Tymczasem, pisał do MS Marcin Wiącek, taki skutek byłby sprzeczny z aktualnym standardem opieki medycznej wobec osób transpłciowych. Osoby takie bowiem „powinny mieć zagwarantowane prawo do przejścia operacji chirurgicznej korekty płci, albowiem jest to jedyny uznany obecnie w świetle wiedzy medycznej sposób leczenia tzw. dysforii płciowej (cierpienia spowodowanego trwałą niezgodnością płciową)”.

Profesor Wiącek zauważa również, że taka regulacja mogłaby naruszać zapisane w Europejskiej konwencji praw człowieka prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Jak bowiem stwierdził Europejski Trybunał Praw Człowieka, rozpatrując sprawę L. przeciwko Litwie, „brak regulacji dopuszczającej pełną operację chirurgiczną korekty płci, powodujący niemożność zmiany w aktach stanu cywilnego, naruszał prawo do prywatności skarżącego, który nie mógł rozpocząć funkcjonowania zgodnego z jego tożsamością” (skarga nr 27527/03).

Po korekcie

Ostatecznie pod naporem tych krytycznych uwag ministerstwo zdecydowało się na korektę brzmienia projektowanego przepisu (patrz: grafika). „Chcąc uniknąć penalizowania zdarzeń, które nie miały być objęte zakresem projektowanego art. 156a k.k, uznano za zasadną propozycję rozbudowania znamion art. 156a k.k. o «wycinanie, infibulację lub każde inne istotne okaleczenie żeńskich narządów płciowych»” - czytamy w piśmie z 10 kwietnia br. skierowane do RPO przez Marcina Romanowskiego, wiceministra sprawiedliwości odpowiedzialnego za projekt. Z kolei w korespondencji skierowanej do prezesa RCL zawierającej zaproszenie na konferencję uzgodnieniową, która ma się odbyć w sprawie projektu już jutro, Romanowski tłumaczy, że nowe brzmienie spornego przepisu zostało zaprojektowane po to, aby „prawidłowe zdekodowanie normy prawnej było możliwe już na wcześniejszym etapie wykładni językowej, bez konieczności dokonywania wykładni kontekstowej i celowościowej”.

Jednak adwokat Łukasiewicz nie jest do końca przekonana co do tego, że nowa wersja przepisu wyeliminuje wszystkie zgłaszane wątpliwości. Jej zdaniem te mogą pozostać co do penalizacji np. operacji uzgodnienia płci. A to z uwagi na brak w polskim ustawodawstwie kompleksowego uregulowania tego zagadnienia.

Podobnego zdania jest mec. Karlińska-Markiewicz, która podkreśla, że ocena tego, czy nowa wersja przepisu będzie dostatecznie przejrzysta, będzie możliwa dopiero na etapie kształtowania się praktyki orzeczniczej.

- Wydaje się jednak, że zmiana powinna mieć pozytywny wpływ na wzmocnienie ochrony potencjalnych ofiar - kwituje adwokatka.