Trybunał Sprawiedliwości UE, w składzie wielkiej izby, wydał 22 lutego br. wyrok dotyczący warunków odmowy wykonania europejskiego nakazu aresztowania w przypadku systemowych naruszeń w procesie powoływania sędziów, które mogą wpłynąć negatywnie na prawo do rzetelnego procesu (połączone sprawy C-562/21 i C-563/21). Potwierdził, że ogólne wątpliwości co do przestrzegania praworządności w państwie, które wystawiło ENA, to za mało. To na osobie, której dotyczy nakaz, ciąży obowiązek wykazania, że jej prawo do rzetelnego procesu przed niezawisłym i bezstronnym sądem, ustanowionym uprzednio na mocy ustawy, zostało lub może zostać naruszone. Co więcej, ani to, że sędziowie zostali powołani na wniosek organu takiego jak nowa Krajowa Rada Sądownictwa, ani też to, że osoba, której dotyczy ENA, może nawet nie znać - przed ewentualnym przekazaniem - tożsamości sędziów, którzy będą rozpatrywać sprawę karną, nie może wystarczyć do odmowy tego przekazania. Czy to oznacza, że w stosunku do osób, wobec których postępowanie karne dopiero się toczy, nie będzie możliwości odmowy wykonania ENA?
Wszystko na to wskazuje. Na poziomie tego drugiego kryterium - oceny z tzw. testu Celmera - ciężar dowodu spoczywa na osobie ściganej. W praktyce może się okazać, że doprowadzenie do wstrzymania wykonania ENA może być niemożliwe. Trybunał wskazał, że organ, który wykonuje europejski nakaz aresztowania, jest zobowiązany przeprowadzić test Celmera i stwierdzić nie tylko, że w danym kraju występują systemowe naruszenia prawa do sądu ustanowionego przez ustawę i rozpoznania sprawy przez niezwisły i bezstronny sąd. Musi jeszcze uznać, że doszło do naruszenia tego prawa w przypadku konkretnej osoby, której nakaz dotyczy. W praktyce będzie to niezmiernie trudne. Zdecydowana większość postępowań, w których stosowany jest ENA, nie ma jakichś szczególnych cech pozwalających w prosty sposób dojść do wniosku, że istnieje zagrożenie. Bardzo rzadko zdarzają się takie z co najmniej podtekstem politycznym. Z mojego doświadczenia wynika, że są to głównie konwencjonalne sprawy karne, więc wykazanie, że w sprawie np. o rozbój sędzia powołany na wniosek nowej KRS nie będzie dawał gwarancji rzetelnego procesu, jest praktycznie niemożliwe. Trochę inaczej wygląda sytuacja, co zasygnalizowano w wyroku, w przypadku sędziów delegowanych do orzekania w sądzie wyższej instancji, których w każdej chwili minister sprawiedliwości może z tej delegacji cofnąć.
W stosunku do sędziów powołanych na wniosek nowej KRS można ewentualnie próbować formułować takie domniemanie, że nie będą obiektywni i spróbują wydać takie orzeczenie, które w ich wyobrażeniu mogłoby być pożądane ze strony czynników zewnętrznych wobec wymiaru sprawiedliwości. Natomiast sędzia delegowany mógłby zostać usunięty ze składu poprzez skrócenie delegacji, jeśli sprawa szłaby nie w takim kierunku, w jakim wyobrażałaby to sobie władza wykonawcza. Ale mimo wszystko po lekturze tego orzeczenia pozostaje pewien niedosyt. Co prawda jest mowa o prawie do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą - co jest kryterium obiektywnym. Z drugiej strony ten element się relatywizuje. Jeśli nie mamy do czynienia z właściwie ustanowionym sądem, to jest to okoliczność, która istnieje niezależnie od tego, czy ma to wpływ na orzeczenie. I to kryterium sądu ustanowionego ustawą schodzi na dalszy plan, a nacisk jest bardziej położony na kryterium niezawisłości i bezstronności składu orzekającego.