Zgodnie z ustawą z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej za pośrednictwem Straży Granicznej.
Tym samym (poza wyjątkiem możliwości ubiegania się o przyznanie azylu czy wizy humanitarnej) cudzoziemiec ma prawo uzyskania ochrony w Polsce w oparciu o konwencję genewską dotyczącą statusu uchodźcy z 1951 r. na podstawie złożonego wniosku na granicy RP. Granice polskie od kilku dni są jednak chronione przez wojsko, zaś wszelkie próby złożenia wniosku o przyznanie ochrony są de facto bezprawnie odrzucane.
Zaistniałe okoliczności, w tym ryzyko wykorzystania uchodźców afgańskich w wojnie hybrydowej przez Rosję i Białoruś, zagrażające bezpieczeństwu Polski i UE wymagają jednak refleksji nad możliwością zmodyfikowania interpretacji pojęcia „uchodźca”, jak również dostosowania procedury przyznawania statusu uchodźcy i azylu, tj. zmiany ustawy z 2003 r.
Umowy należy interpretować zgodnie ze zwykłym znaczeniem użytych w nich słów, w świetle ich przedmiotu i celu, uwzględniając poza ich treścią również m.in. preambułę. W preambule konwencji z 1951 r. wskazano nie tylko potrzebę troski o los uchodźców, ale jednym z celów było „życzenie, aby państwa (…) zrobiły wszystko, co w ich mocy, by problem ten nie stał się przyczyną napięć między państwami”. Zważywszy że coraz częściej uchodźca jest wykorzystywany do wywoływania konfliktów i destabilizacji państw, interpretacja regulacji całej konwencji powinna uwzględniać ów wskazany w 1951 r. cel.
Artykuł 33 konwencji z 1951 r. wprowadza zakaz zawracania uchodźcy, polegający na tym, że „żadne państwo nie wydali lub nie zawróci w żaden sposób uchodźcy do granicy terytoriów, gdzie jego życiu lub wolności zagrażałoby niebezpieczeństwo”. Problem interpretacji art. 33 konwencji pojawia się jednak w sytuacji, gdy dana osoba przemieszcza się przez kilka państw (na terenie których nie zagraża jej niebezpieczeństwo, które spowodowało opuszczenie swojego kraju), idąc do tego wybranego, w którym chce złożyć stosowny wniosek.
Sama konwencja nie reguluje problemu przemieszczania się w celu uzyskania statusu uchodźcy. Nie wydaje się też, by wykształcił się stosowny zwyczaj międzynarodowy.
Do czasu wystąpienia kryzysów migracyjnych państwa członkowskie UE przyjmowały wnioski od osoby zgłaszającej potrzebę ochrony niezależnie od miejsca geograficznego położenia państwa, w stosunku do którego istniała obawa przed prześladowaniem. Jedynie prawo wewnętrzne UE wprowadzało wyjątek w postaci obowiązku pozostania w pierwszym państwie, do którego przybyła osoba ubiegająca się o status uchodźcy. Z chwilą wystąpienia kolejnych fal migracji wiele państw zaczęło stosować inną praktykę, np. Chorwacja zawraca do Serbii osoby chcące przedostać się do UE. Ponadto, w związku z tym, że wielokrotnie stosowanie tej praktyki przez niektóre kraje Unii wynikało z kwestii politycznych czy gospodarczych, nie zachodzą przesłanki, by móc jednoznacznie uznać, iż wszystkie państwa Wspólnoty stosujące wskazaną praktykę uznawały ją za prawo, co jest drugim warunkiem wykształcenia się zwyczaju. Wskutek sprzeciwu Polski i Węgier zabrakło także tzw. milczącej zgody, by szeroka interpretacja art. 33 konwencji, dająca całkowitą dowolność wyboru państwa, w których dana osoba chce uzyskać ochronę międzynarodową, mogła się wykształcić w formie zwyczaju. Zatem na gruncie prawa międzynarodowego nie ma podstaw, by zobowiązać Polskę do przyjmowania wszystkich osób, które na polskiej granicy zgłoszą chęć uzyskania ochrony międzynarodowej.
Nie zmienia to jednak tego, że na dziś, na gruncie prawa polskiego, każdej osobie składającej wniosek na granicy Polski rozpatrzenie takiego wniosku, w tym wpuszczenie jej na teren RP i zagwarantowanie opieki do czasu rozpatrzenia go, po prostu się należy.
Tym samym należy na nowo zdefiniować, kim jest osoba, która może na granicy wnosić o status uchodźcy, i w tym celu zmienić ustawę z 2003 r. Należałoby wskazać, że o status uchodźcy na granicy mogą ubiegać się jedynie osoby, które uciekają przed prześladowaniami występującymi na Białorusi, Rosji czy w innych państwach bezpośrednio graniczących z RP. Takie osoby, zgodnie z art. 33 konwencji, nie mogą zostać zawrócone na granicy. Powstaje pytanie, w jaki sposób traktować pozostałe osoby, które chociaż mogą swobodnie podróżować przez wiele państw, nie dostają na ich terenie pomocy.
Najskuteczniejszą formą wydaje się być reforma polskiego, dziś wręcz praktycznie nieprzyznawanego, prawa do azylu. Azyl może być nadany ze względu na „ważny interes RP” osobie, która znajduje się poza jej granicami. Należałoby wprowadzić regulacje, w tym nowe procedury i rozszerzające wytyczne do interpretacji „ważnego interesu RP”, uwzględniające np. potrzeby rynku pracy, interes polityczny, względy humanitarne itp. pozwalające na złożenie wniosku w konsulatach RP osobom, które przebywają poza granicami swojego państwa, w państwie definiowanym jako niezagrażające ich życiu i które chcą uzyskać możliwość życia w Polsce. Wówczas wszystkie osoby przybywające na granicę RP mogłyby uzyskiwać informacje o możliwości przeprowadzenia weryfikacji po złożeniu wniosku w najbliższym konsulacie (tj. w mieście, w którym znacznie łatwiej osoba wnioskująca będzie mogła znaleźć pomoc i miejsce zamieszkania).
W rezultacie wzrosłaby liczba wniosków o azyl, jednakże osoby oczekujące na rozstrzygnięcie, które mogłoby trwać nawet ponad rok, przebywałyby poza granicami RP. Rozwiązanie to byłoby sygnałem dla Rosji i Białorusi, że jeśli zdecydują się na prowadzenie wojny hybrydowej przy użyciu ludzi, to będą zobowiązane przywiezionym osobom zagwarantować ochronę. Rozwiązanie to mogłoby zostać uwzględnione w reformie prawa UE, w tym np. poprzez stworzenie listy wniosków w ramach strefy Schengen, tak by poszczególne państwa nie musiały weryfikować wniosków tych samych osób. W ten sposób można by w kolejnej reformie uwzględnić zarówno potrzeby humanitarne, jak i racjonalne możliwości RP i całej UE.
