Czy rzeczywiście nazwa ma znaczenie? To istotne, czy podmiot tworzony w celu sukcesji majątku przedsiębiorcy nazywany będzie fundacją rodzinną czy też funduszem?
W ostatnich miesiącach można było fascynować się dyskusją na temat tzw. fundacji rodzinnych. Pracowało nad nimi Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, a obecnie Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii i trzeba przyznać, że procedowanie było dosyć wyjątkowe in plus. Projekt poddany został szerokiej dyskusji, wsłuchano się w głosy, które padły, prace zostały rozciągnięte w czasie tak, aby mógł powstać akt prawny, za który nie trzeba się wstydzić. To dosyć wyjątkowe w ostatniej galopadzie legislacyjnej. Miałem ochotę poczekać do końca prac, abym mógł się wypowiedzieć co do całości koncepcji. Jednak wątki, które pojawiły się niedawno, spowodowały, że zabieram głos wcześniej, może przedwcześnie.
Etap prac legislacyjnych skłania do postawienia ostatnich pytań, a za takie uznano rozstrzygnięcie kwestii nazwy nowego tworu. Ta z pozoru tylko dosyć marginalna kwestia staje się jednak kluczową, gdy chcemy zrozumieć istotę tego bytu prawnego in spe. Czy rzeczywiście nazwa ma znaczenie? Czy istotne jest, czy ów podmiot nazywany będzie fundacją czy też funduszem? Tak czy inaczej tu na początku „fun” i tam „fun”. Ale to nie żart, gdyż rozstrzygnięcie, co prawda na końcu, a nie na początku, czym ów byt jest, to kluczowe dla jego funkcjonowania. Zanim przejdę do wypowiedzenia własnego zdania, warto chyba jednak przypomnieć pewne fundamentalne kwestie. Bo znów fun(dament) ma poważne znaczenie.
Nowy byt – który proponuje się nazwać fundacją – ma być tworzony w celu sukcesji majątku przedsiębiorcy tak, aby pozostał on w rękach rodziny. Mamy więc podstawowy problem z punktu widzenia prawa fundacyjnego, bowiem cel takiego podmiotu zwanego fundacją (rodzinną) jest sprzeczny z art. 1 ustawy z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach, który określa jako dopuszczalne mianowicie cele społeczno- lub gospodarczo użyteczne. Oznacza to, że nie jest obecnie dopuszczalne tworzenie fundacji prywatnych, rodzinnych w szczególności. Stąd pomysł, aby dopuścić taką możliwość, ale w odrębnym akcie prawnym. Nie wiem jednak dlaczego projektodawca nie zdecydował się na zmianę art. 1 ustawy o fundacjach, polegającą na rozszerzeniu dopuszczalnych celów również na fundacje prywatne. Czy coś by się stało, gdyby art. 1 ustawy o fundacjach brzmiał: „Fundacja może być ustanowiona dla realizacji celów publicznych i prywatnych, społecznie lub gospodarczo użytecznych”? Propozycja nowej ustawy ma jednak swój sens pod pewnymi warunkami.
Aktualnie możemy wyróżnić kilka typów fundacji: publiczne i prywatne, prawa prywatnego i publicznego, non profit i not for profit.
Fundacje publiczne tworzone są dla celów publicznych, a nie mogą – dla realizacji celów prywatnych i odwrotnie. Czyli, jak już wspomniałem, nie można tworzyć w Polsce (na razie) fundacji prywatnych, ale tylko takie, które mają charakter publiczny, tj. służą interesom pewnej nieokreślonej grupy destynatariuszy, a nie zaspokajaniu interesów zamkniętej grupy lub interesów indywidualnych.
Z kolei podział na fundacje prawa prywatnego i publicznego wiąże się z trybem ich tworzenia. Pierwsze powstają na podstawie przepisów prawa prywatnego w drodze czynności prawnych, natomiast druga grupa na podstawie ustaw czy aktów administracyjnych. Paradoksalnie możliwe jest więc utworzenie fundacji publicznej jako fundacji prawa prywatnego, a fundacja prywatna to coś innego niż fundacja prawa prywatnego.
Trzeci podział fundacji wiąże się z dopuszczalnością lub nie prowadzenia działalności gospodarczej.
W związku z powyższym powstają poważne wątpliwości co do nazwania fundacją czegoś, co nią w istocie chyba nie powinno być. Nazwanie żyrafy słoniem nie powoduje, że ma ona trąbę. Może lepiej należałoby dopuścić tworzenie fundacji prywatnych, a potem niech one sobie zawężą cel. Ważne jest jednak nazewnictwo, choćby w kontekście mylenia instytucji pożytku publicznego z podmiotami, których cel jest gospodarczy. To niewątpliwie ważny problem, ale z nieco innych powodów o charakterze stricte iurydycznym. Nie powinno być wątpliwości co do tego, że nazwa proponowanej „fundacji rodzinnej” jest wprowadzająca w błąd. Jeżeli zgodnie z założeniem celem fundacji rodzinnej miałoby być zarządzanie majątkiem i jego ochrona zgodnie z wolą określoną przez fundatora w statucie, to trudno rozstrzygnąć, czy mamy do czynienia z problematyką fundacyjną, czy raczej z zarządem powierniczym, czy funduszem. Zawężenie celu tylko do zarządzania majątkiem rodziny i jego ochrony to zbyt mało, aby uznać, że mamy do czynienia z fundacją, do tego nawet fundacją prywatną.
Wzorując się na rozwiązaniach europejskich, głównie Austrii (w szczególności), Holandii, Lichtensteinu, Niemiec, cel w przypadku polskiego projektu został zakreślony zbyt wąsko. Nie jest to „cel prywatny fundatora i jego rodziny oraz cel pro publico bono” (Austria), „dowolny cel określony przez fundatora” (Lichtenstein), „cel danej rodziny określony przez fundatora” (Niemcy). W Polsce próbuje się natomiast zawęzić cel fundacji do określonego schematu związanego z sukcesją majątku, a nie swobodą decyzyjną fundatora co do wykorzystania środków majątkowych na cele prywatne. Cel jest więc narzucony. Stąd też – ale nie tylko – powstał wspomniany problem nazwy, gdyż jak to stwierdziłem nie tylko ja (ale również cały szereg instytucji i organizacji, w tym niektóre ministerstwa, np. sprawiedliwości) jest ona nieadekwatna do tego, co ustawa ma regulować.
Rozwiązanie sporu: fundacja czy fundusz to w istocie rozstrzygnięcie kwestii, czy wolno nam nazywać coś, co z historycznego, merytorycznego i porównawczego punktu widzenia fundacją chyba nie jest, choć zdaniem niektórych jednak tak. Stąd to fun, fun w tytule, ale to nie jest zabawa.
Obawy co do nazwy „fundacja rodzinna” wypowiadających się w imieniu prawie 26 tys. fundacji nie powinny być ignorowane, bo są słuszne. Propozycja przedstawiona w projekcie, mimo że ktoś na samym początku nazwał ją fundacją rodzinną, z fundacją nie powinna być kojarzona. Skoro nie fundacja to co? Jest to po prostu rodzaj funduszu inwestycyjnego poddanego określonym zasadom działania. Stąd też pomysł wpisu do drugiego rejestru KRS takiego bytu też jest wątpliwy.
Spór o nazwę dowodzi, że w istocie chodzi o spór o istotę bytu prawnego, nowej osoby prawnej. Ciągle pozostają pytania o możliwe bycia organem fundacji przez osobę prawną (co przeczy teorii organów), rolę kancelarii w doradztwie sukcesyjnym, wykorzystanie koncepcji trustu do polskich realiów, czy wykorzystanie powiernictwa w przypadku sukcesji. Jednak te problemy pomijam, bowiem sensowniejsze jest abyśmy nie „tworzyli” fundacji rodzinnej, ale pomyśleli o fundacjach prywatnych. Do tego wystarczyłaby wspomniana zmiana art. 1 ustawy o fundacjach. Natomiast przygotowywana ustawa mogłaby funkcjonować jako podstawa działania sukcesyjnego funduszu inwestycyjnego, czy rodzinnego funduszu inwestycyjnego itp.
Proszę zwrócić uwagę, że dyskusja o nazwie: fun… czy fun… nieco przykryła (jakże modne ostatnio politycznie słowo ze względu na cel, jaki się chce osiągnąć) istotę tego, wokół czego się ona toczy. Obecnie nie dotyczy już sposobu określania celów, tworzenia, zasad działania, dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej itp. Te problemy – poza nazwą – zostały już w projekcie rozstrzygnięte. Dyskusja, która się obecnie toczy dotyczy poza nazwą tylko jednego: sposobu opodatkowania. Ta właśnie kwestia zdominowała problem tzw. fundacji rodzinnej, a nie jej istoty, której odbiciem jest problem nazwy. Trwa przeciąganie liny między Ministerstwem Rozwoju, Pracy i Technologii a Ministerstwem Finansów. To pierwsze chce jak najlepszych zasad podatkowych, atrakcyjnych dla potencjalnych „fundatorów” i beneficjentów, również w kontekście międzynarodowego przyciągania ich do Polski (tak jak to ma miejsce w Austrii). To drugie raz ustępuje, raz nie, raz się cofa, innym razem ma swoją koncepcję. Mam wrażenie, że w istocie fundację, którą chce się wykreować, można by nazwać fundacją podatkową. To nie jej jurydyczny sens, potrzeba zrealizowania określonego celu związanego z sukcesją, przyciąganiem „sukcesjodawców” spoza Polski mają tu znaczenie. Decydujące stają się finanse. Broń Boże, gdyby miały być dla kogoś atrakcyjne.
Optymalizacji podatkowej, albo lepiej, ułatwień podatkowych Ministerstwo Finansów boi się jak ognia. To w istocie przedłużyło prace nad projektem „fundacji rodzinnej” i wykreowało problem nazwy. Z kolei zmusza do zastanowienia się nad istotą nowego bytu i tym, czy jest ona fundacją, czy też nie.
Decydując się na zabranie głosu co do projektu dotyczącego podmiotu in statu nascendi, jednocześnie nieuchronnie wszedłem w zabawę (ang. fun): fun czy fun, czyli fundacja czy fundusz. Zdecydowanie fundusz.
PROF. DR HAB. ANDRZEJ KIDYBA Katedra Prawa Gospodarczego i Handlowego na UMCS w Lublinie
