W dobie powszechnego dostępu do nowoczesnych telefonów komórkowych, za zaledwie jednym kliknięciem jesteśmy w stanie nagrać każdą rozmowę. Pamiętajmy jednak, że nagranie dokonywane bez wiedzy i zgody osoby nagrywanej, nie zawsze może posłużyć nam jako dowód w sprawie. Stanowisko Sądów w przedmiocie dopuszczenia dowodu z takich nagrań jest bowiem dość zróżnicowane.
Zasadniczo uprawnienie do przedstawiania dowodu z nagrań w procedurze cywilnej znajduje oparcie w treści art. 308 k.p.c.: „Dowody z innych dokumentów niż wymienione w art. 2431, w szczególności zawierających zapis obrazu, dźwięku albo obrazu i dźwięku, Sąd przeprowadza, stosując odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów”.
Należy zaznaczyć, że nawet jeśli Sąd dopuści w toku procesu dowód z potajemnego nagrania, musi on wówczas zostać poddany wnikliwej i krytycznej analizie. Wszak trzeba brać pod uwagę, że przedstawione Sądowi nagranie może stanowić jedynie ułamek dłuższej rozmowy, zaś jej nieujawniona część mogłaby diametralnie zmienić jego wartość dowodową. Co więcej, nie można wykluczyć, że dostarczone nagranie zostało odpowiednio zmontowane, tak aby wyeksponować w nim jedynie treść sprzyjającą efektowi zamierzonemu przez nagrywającego. Z pomocą przy ocenie nagrania przychodzą oczywiście biegli z zakresu badań fonoskopijnych, którzy są w stanie określić rozmaite parametry nagrania stanowiącego przedmiot dowodu.
„W każdym razie powinny być w drodze zwłaszcza dowodu z zeznań świadków lub z przesłuchania stron wyjaśnione okoliczności, w jakich nagranie zostało dokonane i celu tego nagrania, jeżeli jedna ze stron przedstawia dowód z taśmy dźwiękowej jako dowód na niekorzyść strony przeciwnej” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 1975 r., II CR 752/74; podobna teza została zawarta w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 9 października 2014 r., sygn. I ACa 432/14).
Należy podkreślić, że brak jest regulacji prawnej odnoszącej się do dopuszczalności dowodów z potajemnych nagrań. Co za tym idzie, brak też jednoznacznego wskazania, że taki dowód miałby zostać przez Sąd automatycznie zdyskwalifikowany. Wniosek: dowód taki jest dopuszczalny. Pozostaje natomiast, jak wspomniano wcześniej, kwestia jego oceny dokonywanej przez Sąd.
W swym orzecznictwie dotyczącym korzystania z takiego rodzaju nagrań, Sądy akcentują konstytucyjnie zapewnione prawo do prywatności (art. 47 Konstytucji RP), które jest naruszane w przypadku nagrywania osoby bez jej zgody. Ponadto, jak orzekł Sąd Apelacyjny w Poznaniu (wyrok z dnia 10 stycznia 2008 r., sygn. I ACa 1057/07), „podstępne nagranie prywatnej rozmowy godzi w konstytucyjną zasadę swobody i ochrony komunikowania się” (art. 49 Konstytucji RP).
W przypadku stwierdzenia, iż doszło do naruszenia prawa do prywatności osoby nagrywanej, nagrywający może w takiej sytuacji bronić się przysługującym mu, także na mocy Konstytucji, prawem do sądu (art. 45 Konstytucji), o ile rzeczywiście jest w stanie to stosownie uzasadnić. Również wyrażenie przez osobę nagraną zgody na wykorzystanie zapisu w celach dowodowych przed sądem cywilnym, usuwa zazwyczaj przeszkodę, jaką stanowi nielegalne pozyskanie nagrania.
Omawianą problematykę trzeba rozpatrywać także w kontekście łamania zasad współżycia społecznego. Brak świadomości bycia nagrywanym stawia przecież taką osobę w zdecydowanie słabszej pozycji w stosunku do nagrywającego, który jest, można rzec, reżyserem dokonywanego zapisu. Jest on bowiem w stanie ułożyć rozmowę w taki sposób, aby osoba nagrywana zareagowała w sposób przez niego pożądany (prowokacja).
Uważam za niezwykle trafny i bardzo istotny następujący pogląd w tym zakresie: „Prawo do swobody wypowiedzi, wyboru rozmówcy, tajemnicy rozmowy jest prawem powszechnie szanowanym i respektowanym. Nie wyłącza bezprawności działania okoliczność, że podsłuchiwanie i nagrywanie rozmów strony miało służyć obronie pozwanej w procesie rozwodowym. Nie można realizować prawa do obrony w procesie w sposób podstępny, sprzeczny z zasadami współżycia społecznego” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lipca 1999 r., sygn. I ACa 380/99).
Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Krakowie: „Za „dowód niedopuszczalny” uznaje się w piśmiennictwie nie tylko dowód uzyskany w sposób sprzeczny z prawem, ale i zasadami współżycia społecznego oraz normami etycznymi, które są powszechnie akceptowane, a takim dowodem jest nagranie rozmowy bez zgody rozmówcy” (wyrok z dnia 20 sierpnia 2015 r.
I ACa 257/15). „Nagrywanie osób bez ich zgody stanowi dowód uzyskany bezprawnie i taki, którego wykorzystanie należy ocenić jako nielojalność wobec przeciwnika (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 30 maja 2019 r., I ACa 35/19).
Naruszeniem zasad współżycia społecznego przy dokonywaniu nagrania bez zgody uczestnika rozmowy, będzie także wykorzystanie jego trudnego położenia oraz złego stanu psychicznego lub psychofizycznego podczas rozmowy (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 18 maja 2018 r., I ACa 1431/17). Trzeba zatem liczyć się z tym, że nagrana wypowiedź osoby będącej w stanie zaburzonej świadomości (np. wskutek spożycia alkoholu, bądź innych podobnie działających środków), może zostać wykluczona przez Sąd jako przekonujący dowód w sprawie.
Nie ulega wątpliwości, że potajemne nagranie może być dowodem niezwykle newralgicznym w danej sprawie. Jest ono w stanie zadecydować o rezultacie procesu, stąd zrozumiałe jest dość częste sięganie przez strony po taki środek dowodowy.
Zwolennikom potajemnego nagrywania zapewne spodoba się fragment poniżej wskazanego orzeczenia Sądu Najwyższego: „Nie ma zasadniczych powodów do całkowitej dyskwalifikacji kwestionowanego przez pozwaną dowodu z nagrań rozmów telefonicznych, nawet jeżeli nagrań tych dokonywano bez wiedzy jednego z rozmówców. Skoro strona pozwana nie zakwestionowała skutecznie w toku postępowania autentyczności omawianego materiału, to mógł on służyć za podstawę oceny zachowania się (…)” (wyrok z dnia 25 kwietnia 2003 r., sygn. akt IV CKN 94/01).
Na gruncie prawa karnego także dopuszczalny jest dowód z nagrań. Warto spojrzeć choćby na treść art. 393 §3 k.p.k. („Mogą być odczytywane na rozprawie wszelkie dokumenty prywatne, powstałe poza postępowaniem karnym, w szczególności oświadczenia, publikacje, listy oraz notatki”.), który zawiera stwierdzenie „dokument prywatny”. Do kategorii dokumentów prywatnych, podlegających odczytaniu na podstawie art. 393 § 3 KPK, należy zaliczyć m.in. właśnie nagranie utrwalające przebieg rozmowy, dokonane, nawet potajemnie, przez jednego z jej uczestników (zob. Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. prof. dr hab. Jerzy Skorupka, 2020, wyd. 33). Sąd tutaj podobnie oceni każdorazowo okoliczności powstania takiego dokumentu, a także jego intencjonalność. Ważne jednak, aby było to nagranie wytworzone dla celów prywatnych, nie zaś stricte na potrzeby procesu karnego.
Nie może też uchodzić z pola widzenia art. 267 k.k. (nielegalne uzyskanie informacji). Mianowicie, niedopuszczalnym będzie przeprowadzenie dowodu z nagrań uzyskanych z naruszeniem wyżej wskazanego przepisu. Art. 267 k.k. brzmi:
§ 1. Kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do informacji dla niego nieprzeznaczonej, otwierając zamknięte pismo, podłączając się do sieci telekomunikacyjnej lub przełamując albo omijając elektroniczne, magnetyczne, informatyczne lub inne szczególne jej zabezpieczenie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
§ 2. Tej samej karze podlega, kto bez uprawnienia uzyskuje dostęp do całości lub części systemu informatycznego.
§ 3. Tej samej karze podlega, kto w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem.
§ 4. Tej samej karze podlega, kto informację uzyskaną w sposób określony w § 1-3 ujawnia innej osobie.
§ 5. Ściganie przestępstwa określonego w § 1-4 następuje na wniosek pokrzywdzonego.
„Sąd Najwyższy wprawdzie przychyla się do koncepcji, że utrwalenie przebiegu rozmowy osób trzecich dokonane przez „osobę prywatną” stanowi co do zasady dowód dopuszczalny w postępowaniu sądowym, niemniej wyraża pogląd, że okoliczność ta sama przez się nie kreuje uprawnienia do podsłuchu i nie wyłącza odpowiedzialności karnej sprawcy takiego czynu w perspektywie art. 267 § 3 k.k.” (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2016 r., III KK 265/15).
Nagrywanie innej osoby w jej sytuacjach, czy to prywatnych, czy zawodowych, celem zdobycia informacji (nieprzeznaczonej dla sprawcy) będzie wypełniało znamiona przestępstwa z art. 267 § 3 k.k. Nie jest koniecznym dla bytu tego przestępstwa rzeczywiste uzyskanie takiej informacji – wystarczy, że sprawca podejmuje czynności wskazane w przepisie w celu uzyskania informacji, do której nie jest uprawniony, choćby jej nie uzyskał. Ustawodawca penalizuje zatem już samo wywołanie stanu niebezpieczeństwa ujawnienia informacji powstałego poprzez podsłuch.
Jak widać, w postępowaniu karnym, dowód z nagrania także wymaga wnikliwej weryfikacji. Sąd, tak jak w procedurze cywilnej, weźmie pod uwagę okoliczności jego powstania, jego treść, a także oceni czy fakt będący przedmiotem dowodzenia, można potwierdzić także innymi okolicznościami występującymi w sprawie.