Rząd powinien jak najszybciej wydać jednoznaczne stanowisko w sprawie chińskich produktów. Dziś odpowiedzialność jest przerzucona na pojedynczych zamawiających
ikona lupy />
Co mówią przepisy / DGP
Po zatrzymaniu dwóch osób podejrzanych o szpiegostwo, w tym dyrektora sprzedaży na Polskę firmy Huawei Weijinga W, w naszym kraju również zaczęto stawiać pytania, które zadawane są na świecie od dłuższego już czasu. Czy sprzęt dostarczany przez chińskiego producenta jest bezpieczny? Czy administracja publiczna powinna go używać?
W części krajów pytania te doprowadziły do jednoznacznego zakazu korzystania z urządzeń Huawei przez urzędy. Zrobiono tak w USA (kraj ten naciska na sojuszników, by poszły w jego ślady), Australii, Nowej Zelandii czy Japonii. W grudniu rezygnację ze sprzętu Huawei zapowiedział również rząd Czech.
W Polsce na razie nie zapadły żadne decyzje na szczeblu centralnym. Według nieoficjalnych informacji uzyskanych przez „Rzeczpospolitą” rząd na wniosek ABW rozważa rezygnację z urządzeń mobilnych chińskich marek. Na razie zaleca zaś jedynie ostrożne z nich korzystanie.

Zadanie państwa

Tymczasem zamawiający w całym kraju nie wiedzą, co mają robić. Czy dopuszczać oferty proponujące chiński sprzęt (np. w przetargach łączących usługę telekomunikacyjną z dostawą smartfonów), czy też je odrzucać? A jeśli odrzucać, to na jakiej podstawie?
W trwających przetargach w grę wchodzi w zasadzie tylko jeden przepis – art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Nakazuje on odrzucić ofertę, gdy jej przyjęcie skutkowałaby naruszeniem bezpieczeństwa publicznego i istotnego interesu państwa, a tego bezpieczeństwa i interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przepis ten wskazywał już jakiś czas temu Urząd Zamówień Publicznych w odpowiedzi na interpelację w sprawie kupowania licencji na antywirusa rosyjskiej firmy Kaspersky (chodziło również o wyciek danych). UZP zastrzegł przy tym, że zarówno ustalenie zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego (czy istotnego interesu państwa), jak i weryfikacja czy odrzucenie oferty są jedynymi sposobami na uniknięcie tych zagrożeń, każdorazowo należy do samego zamawiający.
– Problem w tym, że pojedynczy zamawiający, zwłaszcza na niższych szczeblach, nie dysponują żadnymi środkami ani na potwierdzenie zagrożenia dla bezpieczeństwa, ani tym bardziej na jego udowodnienie. Państwo przerzuca odpowiedzialność niżej, nie dając żadnych możliwości na wywiązanie się z takiego obowiązku – ocenia Artur Wawryło, ekspert prawa zamówień publicznych, prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. Jego zdaniem to rząd powinien wydać określone rekomendacje, na które mogliby się powołać zamawiający, odrzucając ofertę. Bez tego zawsze muszą liczyć się z przegraniem sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podobnego zdania jest Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI.
– W mojej ocenie informacje prasowe czy nawet komentarze medialne przedstawicieli służb nie mogą stanowić takiego dowodu, choć wyobrażam sobie, że niektóre składy orzekające mogłyby uznać go za wystarczający. Uważam, że to administracja państwowa powinna zająć jednoznaczne stanowisko i wydać rekomendacje zamawiającym. Państwo polskie może chociażby zapytać administrację amerykańską, dlaczego ta uznaje chińskie urządzenia za niebezpieczne i jakie ma dowody, czego przecież nie zrobi już pojedynczy zamawiający, taki jak choćby urząd gminy – zauważa prawnik.

Można dyskryminować

Zamawiający, którzy obawiają się chińskiego sprzętu, a dopiero planują ogłoszenie przetargu, mogą ograniczyć konkurencję poprzez odpowiednie postanowienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podstawę prawną daje ku temu art. 7. Zgodnie z jego ust. 1 przetargi powinny być prowadzone w sposób „zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Ustęp 1a tego przepisu wprowadza jednak istotne zastrzeżenie, zgodnie z którym nie mniej korzystnie niż wykonawców z UE trzeba traktować firmy pochodzące z państw, które przystąpiły do porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (porozumienie GPA) i innych umów, których stroną jest Unia Europejska. Mówiąc wprost, wykonawców spoza UE i państw należących GPA można traktować na gorszych warunkach. Dotyczy to również produkowanych w nich sprzętów.
– Przepis ten pozwala nawet na wprowadzenie wprost zakazu oferowania urządzeń wyprodukowanych poza UE i państwami należącymi do GPA – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
– W przeciwieństwie do art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy p.z.p. nie trzeba tu udowadniać zagrożenia bezpieczeństwa. Zamawiający musi się jedynie kierować ogólną zasadą proporcjonalności. Ta zaś nie stoi na przeszkodzie dyskryminacji sprzętu produkowanego w kraju spoza UE. Bezpieczeństwo państwa, nawet jeśli zagrożenie nie zostało wprost udowodnione, jest wartością nadrzędną nad konkurencyjnością – wyjaśnia ekspert.
Dostrzega on jeszcze jedną możliwość. Zamawiający, którzy nie widzą dzisiaj podstaw do eliminacji chińskich produktów, ale obawiają się, że w przyszłości ich używanie zostanie zakazane, mogą wprowadzić odpowiednie postanowienia w umowach. Zgodnie z nimi, jeśli polski rząd rekomenduje w przyszłości nieużywanie chińskich urządzeń, to dostawca sprzętu (najczęściej operator telekomunikacyjny) będzie zobowiązany do wymiany smartfonów.
Huawei całkowicie odrzuca zarzuty dotyczące szpiegostwa.
„Smartfony Huawei korzystają z systemu operacyjnego Google Android i usług Google. Poza tym, objęte są aktualizacjami certyfikatów bezpieczeństwa Google. Zanim trafią na rynek, wszystkie nasze urządzenia przechodzą tysiące rygorystycznych testów i otrzymują certyfikaty od setek niezależnych organizacji i agencji, w tym organów regulacyjnych, operatorów i niezależnych partnerów” – takie stanowisko otrzymaliśmy z Huawei Polska.