- Jest masa absurdów wynikających z konstrukcji świadczenia pielęgnacyjnego. Cząstkowa nowelizacja tu nie wystarczy - uważa dr hab. Monika Lewandowicz- -Machnikowska, prof. Uniwersytetu SWPS, prawnik specjalizująca się w zagadnieniach dotyczących prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.

Opiekunowie osób z niepełnosprawnościami domagają się możliwości podjęcia pracy przy zachowaniu prawa do świadczenia pielęgnacyjnego oraz realizacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 2014 r. Czy to słuszne postulaty?
Realizacja wyroku TK - zdecydowanie tak. Umożliwienie opiekunom osób niesamodzielnych podejmowania pracy zarobkowej co do zasady tak, ale to kwestia złożona i wymaga przemyślenia konstrukcji prawa do świadczenia.
Przypomnijmy: TK w wyroku z października 2014 r. stwierdził niezgodność zapisu z ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie, w jakim różnicuje on prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. W skrócie: należy się ono, jeśli niepełnosprawność powstała w dzieciństwie, gdy w dorosłym wieku - już nie. Od ponad ośmiu lat nie zmieniono zakwestionowanych przepisów. W efekcie jedne samorządy przyznają świadczenia, kierując się ustawą, inne respektują wyrok TK. To normalna sytuacja?
W sentencji wyroku zostało stwierdzone, że art. 17 ust. 1b ustawy w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad niepełnosprawnym po ukończeniu przez niego wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 konstytucji. W praktyce skutki wejścia w życie tego wyroku budziły wątpliwości. Problem w tym, że w sentencji wyroku TK stwierdził wprost niezgodność z przyjętym wzorcem konstytucyjnym, natomiast w uzasadnieniu orzeczenia napisano m.in., że jego skutkiem nie jest ani uchylenie art. 17 ust. 1b ustawy, ani decyzji przyznających świadczenia, ani wykreowanie „prawa” do żądania świadczenia dla opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych, jeżeli niepełnosprawność podopiecznych nie powstała w okresie dzieciństwa. Wyrok ten przez niektórych specjalistów z zakresu prawa socjalnego jest uznawany jednak za tzw. wyrok negatoryjny, który pozbawia mocy obowiązujący, cytowany przepis. Po jego wydaniu czekano, aż ustawodawca zmieni ustawę. Tak się nie stało. Tymczasem opiekunowie osób niesamodzielnych, których niepełnosprawność powstała po ukończeniu 18. roku życia, powołując się na wyrok TK, zaczęli walczyć o prawo do świadczenia, a więc składać odwołania od decyzji organów gminy odmawiających im świadczenia pielęgnacyjnego do samorządowych kolegiów odwoławczych, a gdy SKO ich nie uwzględniały, dalej wnosili skargi do sądów administracyjnych. Sądy administracyjne i Naczelny Sąd Administracyjny przyjęły konsekwentnie w orzecznictwie, że kryterium momentu powstania niepełnosprawności, jako uniemożliwiające uzyskanie świadczenia pielęgnacyjnego, utraciło przymiot konstytucyjności, a zatem dokonując wykładni systemowej, w zgodzie z konstytucją należy pomijać art. 17 ust. 1 b, orzekając o prawie opiekunów osób dorosłych do świadczenia pielęgnacyjnego. Innymi słowy: sądy oraz niektóre organy przyjmują, że wiąże je sentencja wyroku TK, ale już nie jego uzasadnienie. Na to ostatnie powołuje się Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, i to rodzi poważne problemy.
Jakie?
dr hab. Monika Lewandowicz- -Machnikowska, prof. Uniwersytetu SWPS, prawnik specjalizująca się w zagadnieniach dotyczących prawa pracy i ubezpieczeń społecznych / Materiały prasowe
MRiPS inaczej interpretuje skutki wyroku, czyli powołuje się na treść uzasadnienia i literalne brzmienie przepisu, który jego zdaniem nie został uchylony, jednocześnie kontroluje wydatkowanie środków na świadczenia pielęgnacyjne realizowane przez gminy jako zadanie zlecone. Resort rozesłał swoje stanowisko do gmin. Stanowisko to nie wiąże jednak SKO i sądów. Sędziowie są niezawiśli i podlegają tylko konstytucji oraz ustawom, a członkowie SKO są związani wyłącznie przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Po wyroku TK w sądach administracyjnych i w następstwie tego również części organów I i II instancji uznano, że, respektując wyrok TK, należy stosować wykładnię prokonstytucyjną, a zatem nie ma podstaw do odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego tylko z powodu wieku. Należy podkreślić, że interpretacja ministerstwa ani uzasadnienie wyroku nie stanowią źródła prawa.
Mamy więc organ samorządu X, który wydaje decyzję niekorzystną dla opiekuna. Ten odwołuje się do SKO, a niekiedy od jego negatywnej decyzji wnosi skargę do sądu administracyjnego i następnie wraca do organu z korzystną decyzją SKO lub wyrokiem sądu administracyjnego. Co ma zrobić JST, która ma też ustawę, jej interpretację przez resort i urząd wojewódzki, który zleca kontrolę wydatkowania środków publicznych?
Strona (opiekun tzw. niesamodzielnej osoby niepełnosprawnej), która uważa, że spełnia kryteria uprawniające do świadczenia pielęgnacyjnego, składa wniosek do organu I instancji. Ten w pierwszym podejściu respektuje interpretację MRiPS i wydaje decyzję odmowną, bo jest organem w strukturze administracji podlegającym kontroli co do wydatkowania środków publicznych przeznaczonych na realizację zadań zleconych. Następnie strona składa odwołanie do SKO, które ponownie ocenia, czy decyzja organu I instancji jest prawidłowa i czy wnioskodawca spełnia przesłanki niezbędne do nabycia świadczenia pielęgnacyjnego. Jeśli widzi, że strona spełnia przesłanki pozytywne i brak okoliczności wyłączających prawo do świadczenia, a organ odmawia świadczenia tylko ze względu na to, że niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała w wieku innym niż wymagany ustawą, to może przyznać świadczenie. Jeśli w sprawie jest okoliczność, np. zakres rzeczywiście sprawowanej opieki, która wymaga wyjaśnienia, SKO uchyla decyzję i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Ale pomimo tego organy nierzadko dalej odmawiają przyznania świadczenia. Sprawa trafia ponownie do SKO, a niekiedy na drogę sądową. Często dopiero gdy opiekun uzyska decyzję SKO o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego lub orzeczenie sądu, organ wypłaca świadczenie, ma jednak wówczas „podkładkę” w postaci decyzji SKO lub wyroku sądu. Za tę sytuację odpowiada ustawodawca, a w praktyce resort pracy, który nie robi nic, by ten stan zmienić. W państwie, w którym obowiązuje zasada legalizmu, władza powinna starać się w możliwie krótkim czasie zrealizować wyrok TK.
Z czego wynika obecny stan? Czy państwa po prostu nie stać na przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego wszystkim opiekunom? Resort informuje o zwiększaniu środków na rzecz osób z niepełnosprawnościami. Gdy w 2015 r. wsparcie wynosiło 15,5 mld zł, tak w 2022 r. było to ponad 37 mld zł.
Wyrok nie jest realizowany, bo najwyraźniej nie jest to dla rządu priorytetem. System świadczeń opiekuńczych jest niedostosowany do warunków społecznych. Brakuje nam właściwej definicji niesamodzielności i oceny jej skali tak, by na tej podstawie różnicować prawo do świadczeń. Złożony społecznie i ekonomicznie stan próbujemy obsługiwać za pomocą świadczeń, które są z innych czasów. Na przykład świadczenie pielęgnacyjne, o którym rozmawiamy, należy do pierwotnych form zabezpieczenia. A zatem obowiązek opieki nad osobą niesamodzielną spoczywa w pierwszej kolejności na rodzinie. Krąg uprawnionych do świadczenia pielęgnacyjnego, jak i do specjalnego zasiłku opiekuńczego (który na skutek wartości stracił jakiekolwiek znaczenie) tworzą osoby zobowiązane do alimentacji. Świadczenia te nie zabezpieczają więc potrzeb osoby niesamodzielnej jako takiej, tylko przysługują członkowi najbliższej rodziny, który rezygnuje z pracy lub nie może jej podjąć, bo opieka nad niepełnosprawnym i niesamodzielnym członkiem rodziny jest stała, intensywna i absorbująca. W tym modelu świadczenie nie jest wynagrodzeniem za opiekę, ale częściową rekompensatą utraconego dochodu z pracy.
A jak być powinno?
Powinno być tak: skoro ktoś jest osobą niesamodzielną, to przysługuje mu prawo do świadczenia, które otrzymuje od państwa i które może wykorzystać tak, jak uważa, aby jak najlepiej zabezpieczyć swoje potrzeby. Gdyby świadczenie zależało od stopnia niesamodzielności i przysługiwało samej osobie niesamodzielnej, nie istniałby problem rezygnacji z pracy przez członka rodziny.
To pieśń przyszłości…
Powtórzę: należałoby zdefiniować niesamodzielność i określić rzeczywiste potrzeby danej osoby. Obecna logika świadczenia pielęgnacyjnego jest taka, że opiekun nie pracuje, bo jest nieustannie dyspozycyjny, niosąc pomoc osobie niesamodzielnej. Państwo szykuje sobie w ten sposób potężne problemy na przyszłość. Bo nawet jeśli dziś opiekunowie mają opłacane z tytułu świadczenia pielęgnacyjnego składki na ubezpieczenia społeczne, to są one niewielkie. W interesie państwa i nas wszystkich nie jest to, by te osoby nie pracowały.
Opiekunowie mówią, że państwo zmusza ich do kreatywnego obchodzenia prawa. Na przykład podpisywania umów cywilno-prawnych przez osoby trzecie, by nie stracić prawa do świadczenia pielęgnacyjnego.
W uproszczeniu - dziś system uwzględnia tylko dwie sytuacje. Mamy członków rodziny zobowiązanych do alimentacji wobec wskazanych w ustawie osób niepełnosprawnych, którzy zarabiają na tyle dobrze, że nie korzystają ze świadczeń pielęgnacyjnych i z własnych budżetów opłacają opiekuna dla niesamodzielnego członka rodziny. W drugiej sytuacji członek rodziny nie pracuje i uzyskuje świadczenie. Formalnie taki opiekun pobierający świadczenie pielęgnacyjne nie ma żadnego ruchu. System nie uwzględnienia, czy i jaką opiekun ma rzeczywiście możliwość podjęcia aktywności zawodowej. Chodzi o to, by stworzyć taki system, który nie dezaktywizuje całkowicie opiekunów, w którym mogliby jednak podjąć zatrudnienie, w konsekwencji mieć opłacane wyższe składki i płacić podatki. Państwu, patrząc z szerszej perspektywy, to się bardziej opłaca.
Minister Paweł Wdówik odpowiedzialny w MRiPS za osoby z niepełnosprawnościami przedłożył w ubiegłym roku premierowi i minister Maląg propozycje. Cztery warianty, w każdym opiekunowie dostają prawo do podjęcia pracy zarobkowej przy jednoczesnym prawie do pobierania świadczenia pielęgnacyjnego. Dwa mówią o przyznaniu go wszystkim, czyli w praktyce realizują wyrok TK. Nie ma tu jednak mowy o definicji niesamodzielności i reformie orzecznictwa. Co pani na to?
Moim zdaniem świadczenie pielęgnacyjne nie nadaje się do poprawienia w drodze cząstkowej nowelizacji. W obecnym systemie jest masa absurdów wynikających z konstrukcji tego świadczenia, np. mogą je otrzymać tylko osoby obciążone obowiązkiem alimentacyjnym (czyli córka na ojca, ale nie ma już do niego prawa zięć, który z nimi mieszka). Ponieważ świadczenie ma rekompensować utratę lub niepodejmowanie zatrudnienia przez opiekuna, to jest przyznawane jedno niezależnie od tego, nad iloma osobami jest sprawowana opieka. Co do propozycji ministra Wdówika, to mam obawy. Przede wszystkim nie dają one odpowiedzi na kluczowe pytanie: o kierunek polityki państwa wobec dotykającego coraz więcej osób ryzyka niesamodzielności. Bo dziś nie ma projektu regulacji prawnej, który byłby systemowy i kompleksowy. Słyszymy od lat, że trwają prace. Do wprowadzenia dobrych rozwiązań prawnych jest potrzebny konsensus ponad partyjnymi podziałami. Bo polityka społeczna zwłaszcza w tak ważnej kwestii wymaga czasu i konsekwencji. Cel na dziś widzę jasny: realizacja wyroku TK. Jeśli ustawodawca nic nie zrobi, to być może tylu opiekunów będzie dochodziło praw na drodze odwoławczej i sądowej, że w praktyce wyrok zostanie zrealizowany. Byłby to jednak dowód indolencji państwa. ©℗
Rozmawiała Paulina Nowosielska