Jako autor opinii uważam za konieczne – ze względu na wagę problemu i znaczenie debaty publicznej w tej sprawie – stwierdzić, że w pełni podtrzymuję swoje stanowisko. Zostało ono przedstawione w artykule Pana Sędziego w taki właśnie sposób, który on sam określa – za Leonem Petrażyckim – jako „teorię skaczącą (po faktach wygodnych dla głoszących teorię)”, sugerując, że traktuję orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wybiórczo. Autor artykułu nie odniósł się jednak do zasadniczych tez mojej opinii, opartych na orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, w tym przede wszystkim na wyroku w sprawie o sygn. K 14/03, wydanym w okresie wdrażania reformy emerytalnej. W wyroku tym, dotyczącym niezgodności z Konstytucją ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, Trybunał w pełnym składzie, pod przewodnictwem Pana Prezesa Jerzego Stępnia, który nie zgłosił zdania odrębnego, wyraził przekonanie, że stworzenie instytucji publicznej „w kształcie uniemożliwiającym jej rzetelne i sprawne działanie” narusza „zasady państwa prawnego w zakresie konstytucyjnego prawa obywateli”. Trybunał Konstytucyjny, dokonując oceny konkretnej instytucji publicznej utworzonej ustawą o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, sformułował tym samym przesłanki oceny zgodności z ustawą zasadniczą także innych instytucji publicznych, na co wyraźnie wskazano w uzasadnieniu powoływanego wyroku, a więc w szczególności instytucji publicznych funkcjonujących w systemie emerytalnym. W świetle powołanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stworzenie tego rodzaju instytucji publicznych stanowi naruszenie zasad państwa prawnego w zakresie praw obywateli, których ochronie instytucja ta ma służyć, a w tym przypadku naruszenie praw w zakresie zabezpieczenia społecznego.
W tym właśnie wyroku ( w sprawie o sygn. K 14/03), pod którym widnieje podpis Pana Sędziego Jerzego Stępnia, powiedziano: „rzetelność i sprawność działania instytucji publicznych w szczególności zaś tych instytucji, które zostały stworzone w celu realizacji i ochrony praw gwarantowanych przez Konstytucję, należy do wartości mających rangę konstytucyjną. Wynika to jasno z tekstu wstępu do Konstytucji (tzw. preambuły), w którym jako dwa główne cele ustanowienia Konstytucji wymieniono: zagwarantowanie praw obywatelskich oraz zapewnienie rzetelności i sprawności działania instytucji publicznych. Badanie tej działalności nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Może on natomiast, w ramach kompetencji opartej na art. 188 ust. 1 do 3 Konstytucji, oceniać, czy przepisy normujące działalność tych instytucji zostały ukształtowane w sposób umożliwiający ich rzetelne i sprawne działanie. Przepisy, których treść nie sprzyja rzetelności lub sprawności działania instytucji mających służyć ochronie praw konstytucyjnych stanowią zarazem naruszenie tych praw, a tym samym uzasadnione jest ich uznanie za niezgodne z Konstytucją”. Tego stwierdzenia Trybunału, przytoczonego w mojej opinii, nie można – jak proponuje Pan Sędzia – „odłożyć na bok”.
Skoro Trybunał Konstytucyjny oceniał skuteczność ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w NFZ już po niemal roku od jej uchwalenia, to tym bardziej można oceniać skuteczność zmian w systemie emerytalnym po wielu latach od ich wprowadzenia.
Pan Sędzia zauważa, że odwołuję się do orzeczeń Trybunału wydanych przed reformą systemu emerytalnego. Tego rodzaju odwołania są w pełni uprawnione, ponieważ chodzi o poglądy Trybunału mające znaczenie niezależnie od tego, jaki system emerytalny obowiązuje. Powołuję przecież opinię, w myśl której ustawodawca „może nowelizować prawo także na niekorzyść obywateli, jeżeli odbywa się to w zgodzie z Konstytucją” (K 7/95) oraz pogląd, że „punktem wyjścia dla kontroli konstytucyjności prawa jest zawsze założenie racjonalnego działania ustawodawcy oraz domniemanie zgodności ustaw z Konstytucją” (K 11/94). Czy reforma systemu emerytalnego to zmieniła ? Powołuję pogląd, wyrażony przez Trybunał w pełnym składzie, z udziałem Pana Sędziego, że „niewątpliwie Trybunał nie jest powołany do kontrolowania trafności rozwiązań przyjmowanych przez ustawodawcę. Jednakże ma prawo interweniowania w wypadkach, gdy ustawodawca przekroczył zakres swobody regulacyjnej, i to w sposób na tyle drastyczny, iż nie budzi wątpliwości okoliczność, że przyjęte rozwiązania, prowadzą do naruszenia konstytucyjnie chronionych wartości” (K 39/00).
Owszem, Trybunał w sprawie K 5/99 ustalił – z udziałem Pana Sędziego – na podstawie materiałów z postępowania ustawodawczego, że „celem ustawodawcy było stworzenie stabilnego systemu emerytalno-rentowego w warunkach niekorzystnych trendów demograficznych, prowadzących do wzrostu liczby świadczeniobiorców przy jednoczesnym spadku liczby osób płacących składki na ubezpieczenia społeczne" . Jednak ów deklarowany cel nie może być przecież osiągnięty w świetle dotychczasowej praktyki funkcjonowania przepisów. W tym kontekście istotny jest powołany przeze mnie pogląd Trybunału, zgodnie z którym ochrona praw socjalnych „przejawiać się powinna w takim ukształtowaniu rozwiązań ustawowych, które stanowić będą optimum realizacji treści prawa konstytucyjnego. Nie ulega też żadnej wątpliwości, że bez względu na intensywność oddziaływania czynników, które mogą hamować dążenie do zaspokojenia uzasadnionych potrzeb socjalnych, ustawowa realizacja konstytucyjnego prawa socjalnego nie może nigdy uplasować się poniżej minimum wyznaczonego przez istotę danego prawa” (SK 22/99). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, które przytaczam w mojej opinii „nałożony na ustawodawcę obowiązek urzeczywistnienia wyrażonych w Konstytucji gwarancji socjalnych w drodze stosownych regulacji normatywnych nie oznacza obowiązku maksymalnej rozbudowy systemu świadczeń. Obowiązek ten musi być natomiast rozumiany jako nakaz urzeczywistnienia poprzez regulacje ustawowe treści prawa konstytucyjnego w taki sposób, aby z jednej strony uwzględniało istniejące potrzeby, z drugiej możliwości ich zaspokojenia. Granice tych możliwości wyznaczone są przez inne podlegające ochronie wartości konstytucyjne, takie jak np. równowaga budżetowa (...)” (SK 22/99).
Pan Sędzia stwierdza, że Trybunał Konstytucyjny dwukrotnie badał niektóre aspekty funkcjonowania OFE „nie dostrzegając niekonstytucyjności (...) pierwotnego rozwiązania ustawowego dotyczącego OFE”. Skoro nie było wniosku w tym przedmiocie, to przecież Trybunał nie oceniał konstytucyjności „pierwotnego rozwiązania” i teza, że tym samym uznał konstytucyjność jest – jak to formułuje autor artykułu w odniesieniu do mojego poglądu o niekonstytucyjności reformy systemu emerytalnego – „cokolwiek ryzykowna”.
Nie sposób ocenić racjonalności działań ustawodawcy w dziedzinie reformy systemu emerytalnego bez odwołania się do poglądów ekonomistów. W mojej opinii przywołuję tezy sformułowane przez tegorocznego laureata Nagrody Nobla E. Famę, a także poglądy innego laureata tej Nagrody w dziedzinie nauk ekonomicznych M. Friedmana. Odwołuję się również do opracowania, którego współautorem jest laureat Nagrody Nobla J. E. Stiglitz. Pan Sędzia J. Stępień nie twierdzi, że przytoczyłem powołane opinie błędnie lub nieściśle. Pomija także całkowicie odwołania do stwierdzeń M. A. Orensteina zawartych w książce „Prywatyzacja emerytur”, w świetle których reformę emerytalną przeprowadzono pod naciskiem zewnętrznym, faktycznie ograniczającym suwerenność parlamentu, przy udziale agencji rządowej Stanów Zjednoczonych, w rezultacie „transnarodowej kampanii” prowadzonej w interesie międzynarodowych firm ubezpieczeniowych i banków. To właśnie dzięki tym transnarodowym podmiotom przyszłość reform „pomimo poważnych wyzwań i rosnącego sceptycyzmu” – zdaniem M. A. Orensteina – „nie wydaje się być zagrożona”.
Wbrew twierdzeniu Pana Sędziego nie jestem „zajadłym przeciwnikiem” filaru kapitałowego, a tylko krytykiem przymusowej przynależności do funduszy emerytalnych, który jest przejawem szkodliwej dla wolnego rynku ekonomii wpływów. Poprzez władczą decyzję ustawodawcy pieniądze odebrane przyszłym emerytom zostały przyznane właścicielom firm zarządzających funduszami emerytalnymi. W gospodarce wolnorynkowej obywatele mogą chcieć wykupić ubezpieczenie w prywatnej firmie, która deklaruje, że pomnoży wpłacane przez nich składki, ale nie mogą być do tego zmuszani. Zmuszanie obywateli do uczestniczenia w OFE, niezależnie od ich interesów, z powodu lobbingu firm, które czerpią z tego korzyści, jest zamachem na gospodarkę rynkową oraz bezpieczeństwo socjalne i własność obywateli. „Zajadłymi przeciwnikami” filaru kapitałowego jako elementu wolnego rynku są w istocie zwolennicy systemu przymusu przynależności do OFE, który jest jednym z powodów nieskuteczności reformy emerytalnej. Nie można pogodzić wolnego rynku z systemem, w którym państwo staje się poborcą składek dla prywatnych firm i nawet nie pobiera za tę usługę wynagrodzenia. Uchybia to majestatowi Rzeczypospolitej.
Pan Sędzia Jerzy Stępień przypisuje mi autorstwo teorii racjonalnego rządu, o której w opinii nie ma ani słowa. Pomysł wydaje się jednak ciekawy. Owszem, ustawodawca bywa racjonalny także dlatego, że racjonalny bywa rząd, który istnieje dzięki większości sejmowej. W systemie parlamentarnym racjonalność ustawodawcy i racjonalność rządu są współistotne – przynajmniej w teorii, bo w praktyce bywa różnie. Pan Sędzia obiecuje (w internetowej wersji artykułu), że wykorzysta moją opinię na zajęciach dla aplikantów jako przykład tekstu, którego autor przekroczył granice własnych kompetencji. Bardzo za to dziękuję, ponieważ mam nadzieję, że lektura mojej opinii (w całości, na co zapewne można liczyć w tym przypadku) przekona czytelnika o trafności konkluzji, a tym samym uzasadni potrzebę uwzględniania kontekstu ekonomicznego i społecznego w analizowaniu problemów prawnych.