Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 19 czerwca 2015 r. uchylił decyzję prezesa UOKiK dotyczącą ukarania kilku firm (sygn. akt XVII AmA 112/12). Prezes urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję uznał porozumienie pomiędzy czterema wiodącymi na rynku usług telefonii mobilnej przedsiębiorcami (decyzja z 23 listopada 2011 r. nr DOK-8/2011) oraz zadecydował o nałożeniu na nich kar w łącznej kwocie 113 mln zł.
Prezes UOKiK uznał, iż zachowania tych operatorów stanowią porozumienie antykonkurencyjne w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. 2015 poz. 184, dalej: u.o.k.k.). Polegały one, po pierwsze, na dokonywaniu uzgodnień dotyczących kształtowania relacji tych przedsiębiorców z hurtowym dostawcą usługi telewizji mobilnej (INFO-TV-FM sp. z o.o.), po drugie, na wymianie informacji na temat własnej oceny oferty tegoż dostawcy oraz, po trzecie, na uzgodnieniach dotyczących publicznego jej kwestionowania.
SOKiK nie podzielił stanowiska prezesa UOKiK, uznając, iż zachowania te nie stanowią porozumienia antykonkurencyjnego. Zdaniem sądu przemawia za tym m.in. to, że przedsiębiorcy działali w ramach wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, jakim było utworzenie – za uprzednią zgodą prezesa UOKiK – wspólnego przedsiębiorcy (Mobile TV sp. z o.o.). Podmiot ten miał być hurtowym dostawcą usługi telewizji mobilnej, jakkolwiek takowym nie został: zwycięzcą organizowanego przez prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej konkursu na rezerwację stosownych częstotliwości został jego jedyny konkurent, drugi uczestnik konkursu – spółka INFO-TV-FM właśnie.
Forma bez znaczenia
Stanowisko SOKiK jest wysoce dyskusyjne. W pierwszej kolejności zastrzeżenia budzi bardzo ograniczona antymonopolowa analiza zachowań kwestionowanych przez prezesa UOKiK i pominięcie dorobku judykatury w materii prawa kartelowego. Chodzi tu o zastosowanie zakazu z art. 6 u.o.k.k. (oraz art. 101 TFUE, na jakim wzoruje się treść i konstrukcja przepisów krajowych) do relacji horyzontalnych, tj. nawiązywanych między konkurentami. Przepisy te powstały, by zapobiegać podejmowaniu zachowań kartelowych, stanowiących najpoważniejsze naruszenie prawa konkurencji, jak też umożliwić ich zwalczanie. To tłumaczy znaczny stopień restrykcji stosownych unormowań, w tym m.in. bardzo szeroki zakres pojęcia porozumienia (zwłaszcza w formie uzgodnionej praktyki). Jak to wynika z ugruntowanego orzecznictwa, praktyka taka stanowi koordynację zachowań przedsiębiorców, którzy dzięki niej świadomie eliminują lub ograniczają ryzyko konkurencji między nimi, redukując tym samym niepewność co do przyszłych działań konkurenta. Nieistotne jest przy tym to, w jakiej formie koordynacja ta nastąpiła, oraz czy wymieniane informacje miały wiążący, czy niewiążący charakter dla konkurentów (w tym miały postać np. sugestii, propozycji).
Wątpliwe jest stanowisko SOKiK, który nie uznał za przejaw uzgodnionej praktyki (koordynacji) m.in. korespondencji e-mailowej, w której przedstawiciel jednego z operatorów zaproponował wstrzymanie się z podjęciem indywidualnych kontaktów (negocjacji) każdego z operatorów ze zwycięzcą konkursu (spółką INFO-TV-FM), na co przedstawiciel innego operatora wyraził zgodę.
Zalety niepewności
Kontrowersyjna jest także argumentacja SOKiK podważająca stanowisko prezesa UOKiK, wedle którego zachowania przedsiębiorców mogły ograniczyć presję konkurencyjną w zakresie wprowadzenia usługi telewizji do oferty danego operatora i tym samym ograniczyć konkurencję na detalicznym rynku telefonii mobilnej. Z punktu widzenia art. 6 u.o.k.k. wystarczająca do jego zastosowania jest już sama możliwość (prawdopodobieństwo) wystąpienia takiego ograniczenia jako skutku podejmowanych zachowań (uzgodnień). Skutek ów nie musi wystąpić. Jakkolwiek w rozpatrywanej przez SOKiK sprawie również i o takim skutku może być mowa (do dziś żaden z operatorów nie świadczy w Polsce usługi telewizji mobilnej). Nie można zarazem przesądzić, czy brak pojawienia się na polskim rynku takiej oferty jest wyłącznie następstwem podjęcia kwestionowanych przez organ antymonopolowy zachowań operatorów, czy też wystąpiły w tej materii także inne powody (jak np. niska rentowność usługi czy zaprzestanie jej świadczenia w niektórych innych państwach europejskich – także z przyczyn technologicznych).
SOKiK dość obszernie powoływał się właśnie na te okoliczności, gdy wykluczał kwalifikowanie zachowania operatorów jako porozumienia, o jakim mowa w art. 6 u.o.k.k Zdaniem sądu występowanie tych okoliczności oznacza znaczne zmniejszenie presji konkurencyjnej na rynku detalicznym lub wręcz jej brak, w związku z czym zachowania te nie mogą być postrzegane jako antykonkurencyjne. Jest to dość osobliwe podejście do interpretacji zakazu karteli. Oznacza wszak, iż uzgodnienia między konkurentami, które co najmniej mogą zmniejszać niepewność co do przyszłych zachowań na rynku, zostaną z reżimu tego przepisu wyłączone z uwagi na samą możliwość (mniejsze lub większe prawdopodobieństwo), iż dana usługa nie będzie cieszyć się wystarczającym zainteresowaniem konsumentów, będąc tym samym mało opłacalną.
Werdykt w tej materii powinien zostać pozostawiony samemu rynkowi – konsumentom oraz ich ocenie nowej usługi, nawet jeśli – zdaniem SOKiK bazującym na stanowisku operatorów – dana usługa miałaby mieć charakter niszowy. Jednocześnie operatorzy powinni mieć zagwarantowaną pełną autonomię w przedmiocie decydowania o wprowadzeniu nowej usługi do własnej oferty, pozostając zarazem w niepewności, czy konkurent także zdecyduje się na ten ruch. Tak właśnie funkcjonuje efektywny mechanizm konkurencji. W interesie publicznym (konsumentów) chroni go art. 6 ust. 1 u.o.k.k., zaś interwencje prezesa UOKiK mają na celu egzekwowanie jego przestrzegania.
Hurt to nie detal
Zdaniem SOKiK zachowania operatorów „nie przekraczały granic dozwolonej współpracy wyznaczonej przez zgodę UOKiK na utworzenie wspólnego operatora”. Również jednak z takim stanowiskiem trudno się zgodzić. Czy wspólny przedsiębiorca może być tworzony przez konkurentów także w celu ustanowienia platformy wymiany poglądów na temat oferty konkurencyjnego dostawcy usług hurtowych na rzecz działających w detalu (oraz rywalizujących na tym szczeblu obrotu) przedsiębiorców? Wysoce wątpliwa jest taka interpretacja decyzji prezesa, która pozwalałaby legalizować także takie zachowania. Organ ów zgodził się na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który miał zajmować się świadczeniem usług hurtowych tym operatorom (relacja wertykalna). Zgoda ta nie obejmowała natomiast dokonywania za pośrednictwem tegoż przedsiębiorcy koordynacji zachowań operatorów na rynku detalicznym, tj. w relacjach horyzontalnych.
Ciekawe, jak na te argumenty odpowie sąd apelacyjny, który dotąd w swoim orzecznictwie respektował standardy dowodzenia w sprawach kartelowych, wynikające z orzecznictwa sądów unijnych.