Obecna sytuacja epidemiczna – zdawać by się mogło – powinna wymuszać na organach stanowiących prawo wprowadzenie rozwiązań legislacyjnych zapobiegających rozprzestrzenianiu się (aprzynajmniej minimalizacji) epidemii SARS-CoV-2. Niestety działania te są co najmniej spóźnione, ana pewno niewystarczające iwadliwe. Dla poszanowania prawa wspołeczeństwie jedną znajgorszych sytuacji jest wprowadzenie nakazów lub zakazów, które nie są egzekwowane. Świadczy to ozamierzonej lub niezamierzonej bezsilności państwa wdanej dziedzinie.

Co może minister
Minister zdrowia 22 grudnia 2021 r. znowelizował rozporządzenie z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii – dodany par. 12a i 12b wprowadza obowiązek poddania się szczepieniu ochronnemu przeciwko SARS-CoV-2 wszystkich pracowników podmiotów wykonujących działalność leczniczą, zatrudnionych w aptekach ogólnodostępnych i punktach aptecznych oraz studentów kierunków medycznych. Osoby te mają do 1 marca 2022 r. legitymować się zaświadczeniem o poddaniu się temu obowiązkowi (tzw. paszportem covidowym).
Wydaje się, że wprowadzenie obowiązku szczepień takich grup społecznych jest uzasadnione nie tylko ze względu na zapobieganie rozprzestrzenianiu się epidemii, lecz także konieczność zapewnienia wydolności i ciągłości funkcjonowania systemu opieki zdrowotnej oraz usług farmaceutycznych.
Na początek należy rozważyć, czy minister zdrowia jest uprawniony do wprowadzenia obowiązku szczepień ochronnych dla danej grupy osób. Stanowi to bowiem ingerencję w prawa i wolności konstytucyjne – prawa do poszanowania życia prywatnego – art. 47 konstytucji oraz prawa do autonomii informacyjnej – art. 51 konstytucji. Ograniczenie tych praw zgodnie z art. 31 ust. 3 konstytucji może nastąpić, gdy „jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź ochrony środowiska, zdrowa i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób”.
Uważam, że nie budzi wątpliwości spełnienie przesłanki ochrony zdrowia (w tym także przeciwników szczepień), nawet jeżeli przyjmuje się, iż dotyczy ona zdrowia publicznego. Uzasadnione jest też twierdzenie o ochronie (przez szczepienia) praw innych osób do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 68 konstytucji). Oczywiste jest bowiem, że rozszerzanie się epidemii COVID-19 powoduje ograniczenie tego prawa w zakresie niecovidowych świadczeń zdrowotnych. Ingerencja ta jest możliwa wyłącznie w drodze ustawy. Niewątpliwie w przypadku obowiązku szczepień wskazanych wyżej grup jego wprowadzenie znajduje uzasadnienie w ochronie zdrowia społeczeństwa, prawa obywateli do uzyskania świadczeń opieki zdrowotnej.
W konsekwencji należy więc przyjąć, że zaistniały materialne przesłanki wprowadzenia ograniczenia wskazanych w konstytucji praw i wolności.
Wyłączność ustawy
Może jednak zachodzić wątpliwość, czy został spełniony wymóg ustawowego określenia tego obowiązku, wszak bezpośrednio w ustawie nie wskazano konieczności poddania się szczepieniom ochronnym tych grup społecznych. Przyznano ministrowi zdrowia uprawnienie do określenia zakresu wprowadzonego obowiązku nie tylko podmiotowego (jakie osoby podlegają obowiązkowemu szczepieniu), lecz także przedmiotowego (przeciwko jakim chorobom zakaźnym wprowadza się ten obowiązek). Ustawodawca nie powiązał – nawet funkcjonalnie – wprowadzenia obowiązkowych szczepień z chorobami powodującymi ogłoszenie stanu epidemii. Aczkolwiek to powiązanie niejako samoistnie narzuca się ze względu na logikę, niestety nie zostało zamieszczone w delegacji ustawowej dla ministra zdrowia.
Tak szeroka swoboda przyznana organowi władzy wykonawczej do ingerencji w prawa i wolności gwarantowane konstytucją narusza obowiązek ustawowego określenia tych ograniczeń. W jednolitym w tym zakresie orzecznictwie sądowo-administracyjnym podkreśla się, że: „Warunkiem formalnym zgodnego z konstytucją ograniczenia praw obywateli jest więc ustanowienie ich tylko w ustawie. Oznacza to, że niedopuszczalne prawnie (…) jest przeniesienie przez ustawodawcę na władzę wykonawczą kompetencji do stanowienia przepisów ograniczających wolności i prawa obywateli gwarantowanych ustawą zasadniczą” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 września 2021 r., sygn. akt II GSK 781/21).
Delegacja do wydania rozporządzenia
W orzecznictwie przyjmuje się, że w rozporządzeniach można wprowadzać przepisy wykonujące przepisy ustawy, nie zaś uzupełniające ich treść (wyrok WSA w Krakowie z 26 stycznia 2021 r., sygn. akt III SA/Kr 924/20).
Omawiane rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 46 ust. 2 i 3 ustawy z 8 grudnia 2008 r. o zapobiegniu oraz zwalczaniu zakażeń oraz chorób zakaźnych wśród ludzi (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2069 ze zm.). Zgodnie z delegacją ustawową zawartą w ust. 3 tego artykułu minister zdrowia w przypadku ogłoszenia stanu epidemii może nałożyć obowiązek poddania się szczepieniom ochronnym na inne osoby niż wymienione w jego rozporządzeniu z 18 sierpnia 2011 r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 753 ze zm.) oraz przeciwko innym zakażeniom i chorobom zakaźnym niż wymienione w załączniku to powołanej ustawy. Niewątpliwie omawiane przepisy rozporządzenia nie wykraczają poza upoważnienie ustawowe, bo w zakresie przedmiotowym i podmiotowym mieszczą się w granicach wskazanej delegacji.
Uważam, że zawarte w tym przepisie upoważnienie do wydania rozporządzenia nie spełnia przesłanek określonych w art. 92 ust. 1 konstytucji przez brak szczegółowych wytycznych dotyczących treści rozporządzenia. Na ustawodawcy ciążył obowiązek (wynikający z powołanego przepisu konstytucji) zawarcia w delegacji ustawowej wytycznych dla organu władzy wykonawczej, którego upoważnił do ingerencji w prawa obywatelskie w drodze wydania rozporządzenia wykonawczego. Tylko w drodze wykładni można wskazać wytyczne dotyczące określenia, jakich zakażeń lub chorób zakaźnych obowiązek ten dotyczy. W grę mogą wchodzić wyłącznie te zakażenia lub choroby zakaźne, ze względu na które został ogłoszony stan epidemii.
Jednakże to ustawodawca miał obowiązek określić zakres zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy obowiązkowych szczepień przez wprowadzenie wytycznych dla ministra zdrowia. Trudno pojąć, z jakich przyczyn w omawianej delegacji ustawowej nie zawarto koniecznego elementu, którego brak skutkuje wadliwością konstytucyjną samej delegacji ustawowej, a w konsekwencji wydanego na jej podstawie rozporządzenia.
Niezgodność z konstytucją
Wyżej przeprowadzona analiza zgodności z przepisami konstytucyjnymi prowadzi do wniosku, że mimo możliwości wprowadzenia takiego obowiązku wadliwość podstawy wydania rozporządzenia czyni je niezgodnym z konstytucją. Można by poprzestać na takiej konstatacji, jednakże wprowadzone przepisy obowiązują do czasu ich uchylenia.
W przypadku rozporządzenia władnym do stwierdzenia niezgodności z konstytucją jest sąd rozpoznający określoną sprawę. Uprawnienie to wynika z art. 178 ust. 1 konstytucji, zgodnie z którym sędziowie podlegają tylko konstytucji i ustawom. Jak bowiem stwierdził NSA w wyroku z 11 kwietnia 2017 r. (sygn. akt I OSK 1904/15), „Sądy samodzielnie mogą odmawiać zastosowania przepisu rozporządzenia, w stosunku do którego stwierdzają niezgodność z normą ustawową. Uprawnienie to wynika bowiem z art. 178 ust. 1 Konstytucji RP, który stanowi podległość sędziów tylko konstytucji i ustawom, a nie wszelkim innym aktom prawnym, nawet jeśli mają one charakter powszechnie obowiązujący”.
W przypadku analizowanego rozporządzenia sytuacja jest jednak bardziej skomplikowana, bo wadliwa jest sama delegacja ustawowa do jego wydania (a w konsekwencji również rozporządzenie). Tym samym badanie zgodności z konstytucją dotyczyłoby nie samego rozporządzenia, ale podstawy ustawowej do jego wydania. W takim przypadku pozostaje to poza zakresem kontroli sądów powszechnych, a co za tym idzie – stwierdzenie niezgodności art. 46 ust. 3 może być dokonane przez Trybunał Konstytucyjny. Do czasu stwierdzania przezeń niezgodności z konstytucją rozporządzenie to obowiązuje.
Skutki dla pracownika
Skutki niezastosowania się pracownika do obowiązku poddania się szczepieniu przeciwko SARS-CoV-2 zależą od kwalifikacji (oceny) tego obowiązku przez pracodawcę. Jeżeli przyjmie on, iż obowiązek poddania się szczepieniom ochronnym jest podstawowym obowiązkiem pracownika, o którym mowa w art. 100 par. 2 pkt 3 kodeksu pracy, będzie mógł wyciągnąć wszelkie konsekwencje przewidziane w przepisach prawa pracy, z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika włącznie (art. 52 par 1 pkt 1 k.p.). Uważam, że w przypadku pracowników opieki zdrowotnej oraz pracowników aptek obowiązek nałożony w par. 12 rozporządzenia ministra zdrowia w sprawie ogłoszenia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii należy traktować jako podstawowy obowiązek pracowniczy.
W przepisach omawianego rozporządzenia nie określono jednak narzędzi dla pracodawcy, którymi miałby sprawdzać wykonanie tego obowiązku przez pracownika, nie wskazuje się też konsekwencji stwierdzenia niewypełnienia tego obowiązku. Należy jednakże podnieść, że minister zdrowia nie mógł zawrzeć w rozporządzeniu tych kwestii, bo w sposób rażący przekroczyłby przyznane mu w ustawie uprawnienia normodawcze.