Przykłady zachowań, które mogą nakłaniać pacjentów do kupowania leków refundowanych, nie rozwiewają wątpliwości dotyczących tego, jakie zachowania mogą być zakazane. Konieczna jest definicja zachęty.
Obowiązująca od 1 stycznia 2012 r. ustawa refundacyjna wprowadziła nową kategorię prawną, jaką jest zachęta odnosząca się do leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobów medycznych podlegających refundacji ze środków publicznych.
Zgodnie z art. 49 ust. 3 tej ustawy zakazane jest stosowanie tego rodzaju zachęt w szczególności wobec świadczeniobiorców, przedsiębiorców oraz ich pracowników lub osób uprawnionych.

Brak definicji w przepisach

Niezależnie od problemów, jakie może rodzić przedmiotowy przepis w kontekście określenia zakresu podmiotów, do których ma on zastosowanie, inną równie ważną kwestią jest ustalenie zakresu znaczeniowego pojęcia zachęty w odniesieniu do produktów refundowanych.

Kara za stosowanie zachęt może wynieść do 5 proc. wartości obrotu lekami refundowanymi

Zadanie to do łatwych nie należy, skoro ustawa nie wprowadza legalnej definicji pojęcia zachęty. Wskazuje jedynie na przykłady zachowań, które mogą stanowić taką zachętę (np. sprzedaż uwarunkowana, upusty, rabaty, bonifikaty).
Kluczową kwestią staje się więc dookreślenie pojęcia zachęty w kontekście zachowań rynkowych przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie reklamy produktów refundowanych. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług.
Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. przez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług albo pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług. Takie stanowisko przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05.
W świetle przywołanej definicji nie można wykluczyć ryzyka, że organy administracji mogą próbować interpretować zachowania przedsiębiorców w zakresie reklamy z punktu widzenia zakazu stosowania zachęt, o którym mowa w art. 49 ust. 3 ustawy refundacyjnej.

Rozgraniczenie zachęty i reklamy



W celu uniknięcia powyższych ryzyk konieczne staje się rozgraniczenie pojęcia zachęty w znaczeniu art. 49 ust. 3 ustawy oraz reklamy w znaczeniu, w jakim pojęcie to jest definiowane przez obowiązujące przepisy oraz orzecznictwo.

Punktem wyjścia do wyznaczenia kryterium odróżniającego zachętę w znaczeniu przepisów ustawy refundacyjnej od reklamy jest prawidłowe zdefiniowanie zachęty. Jednym z celów ustawy jest wyeliminowanie z obrotu produktami refundowanymi (głównie lekami) licznych zjawisk patologicznych, które prowadzą do zachwiania równowagi cenowej (np. sytuacje, kiedy pacjenci poszukują w wielu aptekach bonusu, konkursu, nagrody).
Biorąc pod uwagę tak zakreślony cel, można zasadnie wskazać, że zakaz stosowania zachęt odnosi się do tych zachowań, które w sposób nieuczciwy przyczyniają się do występowania tego rodzaju zjawisk patologicznych.
Za takim ujęciem zachęty przemawia również okoliczność, że ustawodawca formułując zakaz ich stosowania, odnosi się do pojęcia korzyści, które są sprzeczne z celami ustawy.

Dozwolone działania reklamowe

O ile zatem bonus, rabat czy wycieczka niewątpliwie stanowią korzyść w rozumieniu ustawy, o tyle nie powinny jej stanowić działania reklamowe w zakresie, w jakim z ich prowadzeniem nie wiąże się udzielenie korzyści mogących wpłynąć na realizację sprzedaży produktów refundowanych w sposób sprzeczny z celami ustawy.
Przyjęcie innej wykładni przepisów art. 49 ust. 3 ustawy stałoby w sprzeczności z obowiązującymi normami art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego, który wprost dopuszcza reklamę produktów leczniczych rozumianą m.in. jako działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego.
Co więcej, rozszerzenie zakazu stosowania zachęt w obrocie produktami refundowanymi na działalność reklamową prowadziłoby tak naprawdę do ograniczenia przedsiębiorcom możliwości podejmowania zachowań handlowych, które służą intensyfikacji sprzedaży produktów refundowanych.
Przy takim założeniu wypaczeniu uległby cel ustawy, jakim jest zagwarantowanie pacjentom szerokiego dostępu do produktów refundowanych na warunkach odpowiadających celom ustawy.
Podstawa prawna
Ustawa z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. nr 122, poz. 696 z późn. zm.).

Jarosław Fidala, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy