Subskrybuj nas na Youtube
Trybunał uznał, że nawet gdy zmiana stanowi rodzaj ugody, na mocy której obie strony zrzekają się pewnych uprawnień, nie jest to dozwolone.
Chodziło o zakończenie sporu, który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem zamówienia. W takiej sytuacji powinien zostać rozpisany nowy przetarg; chyba że w dokumentacji zamówienia uwzględniono taką sytuację i szczegółowo określono sposoby postępowania – uznał trybunał. Zdaniem TSUE wynika to z wykładni art. 2 dyrektywy 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Sąd odpowiedział na pytanie skierowane przez duński Sąd Najwyższy, rozpatrujący spór między spółką Finn Frogne A/S (zwaną dalej „Frogne”) i Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (centrum łączności alarmowej duńskiej policji) co do prawidłowości ugody przy realizacji zamówienia publicznego.
Niedotrzymane terminy
W 2007 r. państwo duńskie wszczęło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kompleksowego systemu łączności dla wszystkich służb ratowniczych oraz jego wieloletnią obsługę. Organem odpowiedzialnym za udzielenie zamówienia było centrum łączności alarmowej duńskiej policji. Zamówienie zostało udzielone spółce Terma; jedna jego część odnosiła się do minimalnych wymagań określonych w specyfikacji; a druga dotyczyła usług opcjonalnych, które nie musiały zostać nabyte. W trakcie realizacji zamówienia wystąpiły problemy z dotrzymaniem terminów i powstał spór między spółką a centrum łączności.
W związku z tym zawarto ugodę. Każda ze stron zamierzała zrezygnować z uprawnień wynikających z pierwotnego zamówienia i ograniczyć się tylko do tych wynikających z ugody. Ale nie zgodziła się z tym spółka Fin Frogne, która nie brała udziału w przetargu ani nie była stroną sporu. I wniosła odwołanie do duńskiej krajowej izby odwoławczej. Izba oddaliła to odwołanie. Natomiast duński wschodni sąd regionalny w części uznał ugodę za sprzeczną z zasadami przejrzystości i równego traktowania. Uznał wprawdzie, że ugoda stanowi zmianę zamówienia, a jej zawarcie – w przypadku dostawy systemu łączności radiowej dla centralnych jednostek policji – nie wynikało z chęci renegocjowania przez spółkę Termę A/S i centrum istotnych elementów pierwotnego zamówienia, ale było rozwiązaniem zaistniałego między stronami sporu i stanowiło alternatywę dla zerwania tej umowy. Przejrzystości tej zabrakło jednak w przypadku sprzedaży dwóch centralnych centrów serwerowych.
Czy ogłoszenie wystarczy
Jednak ze względu na fakt, że „ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy” zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na podstawie art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 (jako tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante), w którym centrum poinformowało o zamiarze zawarcia ugody ze spółką Terma, sąd ten uznał, iż ugody tej nie można uznać za bezskuteczną, w związku z tym nie można było uwzględnić skargi.
Spółka zaskarżyła ten wyrok do duńskiego Sądu Najwyższego. Ten powziął wątpliwości dotyczące zakresu zastosowania art. 2 dyrektywy 2004/18, a w szczególności czy zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości oznaczają, że instytucja zamawiająca nie może planować ugody, bez podlegania obowiązkowi zorganizowania nowego przetargu co do warunków tej ugody. I z tym pytaniem zwrócił się do trybunału.
Trybunał zaznaczył, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego instytucja zamawiająca i oferent wprowadziły do umowy zmiany, które odbiegają od postanowień zamówienia. Dotyczy to m.in. sytuacji poszerzenia zamówienia o nowe świadczenia, zmian umowy na korzyść oferenta bądź innych zmian – co do których można przypuszczać, że ich umieszczenie w ofercie pierwotnej skutkowałoby wyborem innej oferty bądź możliwością dopuszczenia do przetargu innych oferentów. Tak mogłoby być m.in. w przypadku znacznego ograniczenia przedmiotu zamówienia.
To przeszkoda
Zdaniem trybunału ani uznanie, że istotna zmiana warunków zamówienia nie wynikała ze świadomego zamiaru ponownego negocjowania jego warunków, ale z zaradzenia obiektywnym trudnościom, ani losowy charakter wykonania niektórych elementów zamówienia, nie mogą uzasadniać wprowadzenia zmiany z pominięciem zasady równego traktowania, gdyż powinna ona obejmować wszystkie podmioty, które mogłyby być zainteresowane tym postępowaniem. Trybunał zwrócił uwagę, że niektóre zamówienia można uznać od razu za takie, których wykonanie ma losowy charakter; w związku z tym wystąpienie trudności na etapie ich wykonania jest prawdopodobne. W takich sytuacjach zamawiający nie tylko powinien posiadać jak najlepiej opracowane procedury udzielania zamówień, lecz także – starannie określić jego zakres. A możliwość wprowadzenia pewnych zmian, nawet istotnych, do już udzielonego zamówienia może sobie zapewnić wówczas, gdy zawrze odpowiednie postanowienie w dokumentacji. Wówczas zainteresowane danym zamówieniem podmioty gospodarcze będą od początku o nim wiedziały i w momencie składania oferty zostaną potraktowane jak inni oferenci.
W związku z tym trybunał uznał, że z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wynika, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego, nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, by zakończyć spór powstały wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia.
Wyrok z 7 września 2016 r. w sprawie C 549/14 Finn Frogne A/S przeciwko Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation
