Ostatnia nowelizacja k.s.h. nałożyła za zarządy spółek obowiązek przekazywania informacji i dokumentów na żądanie rady nadzorczej. Brak jego realizacji podlega karze na podstawie przepisów ustawy. Niesie to istotne konsekwencje dla kierujących instytucjami państwowymi i samorządowymi. Osoby takie, będąc jednocześnie członkami rad nadzorczych spółek komunalnych, mają prawny obowiązek zgłoszenia popełnienia przestępstwa polegającego na nieprzekazaniu radzie nadzorczej przez zarząd lub pracownika spółki dokumentów czy informacji. Jeżeli tego nie zrobią, mogą podlegać karze za niedopełnienie obowiązków. Skazanie za taki czyn powoduje w konsekwencji utratę prawa do pełnienia funkcji w spółkach prawa handlowego zarówno komunalnych, jak i prywatnych. Jakie działania mogą podjąć JST, aby zmniejszyć ryzyko złamania przepisów? Autorką jest Beata Kocięcka, specjalista w zakresie nadzoru właścicielskiego w jednostkach samorządu.

Kierujący instytucjami państwowymi i samorządowymi z reguły pamiętają o ciążącym na nich prawnym obowiązku zawiadomienia o przestępstwie wynikającym z art. 304 par. 2 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1375, ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1855; dalej: k.p.k.). Przepis ten nakłada na burmistrzów, starostów i marszałków obowiązek niezwłocznego zawiadomienia prokuratora lub policji w przypadku, gdy w związku z prowadzoną działalnością dowiedzą się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu. Dodatkowo przepis wymaga, by osoby te podjęły działania, które mają nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia. Wprawdzie prokuratura ani policja nie publikują, ile zgłoszeń od JST wpływa każdego roku, jednak wiele wskazuje, że po 13 października 2022 r. liczba ta może się istotnie zwiększyć. A to za sprawą nowelizacji przepisów k.h.s., która weszła w życie 13 października 2022 r. (dokonanej ustawą o zmianie ustawy ‒ Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw). Nakłada ona bowiem na członków rad nadzorczych spółek komunalnych, będących jednocześnie osobami uprawnionymi do występowania w imieniu jednostek samorządu terytorialnego lub pełniących w nich funkcje kierownicze, prawny obowiązek zawiadamiania właściwych organów, jeśli dojdzie do naruszenia postanowień k.s.h. w zakresie udostępniania dokumentów, sprawozdań czy informacji na żądanie rady nadzorczej przez zarząd spółki, jej pracowników czy współpracowników. [ramka 1]

Ramka 1

Nowelizacja k.s.h. istotna też dla spółek z udziałem JST
Zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej jednostki samorządu terytorialnego mogą dla realizacji swoich zadań – po uzyskaniu wymaganej zgody organu stanowiącego – tworzyć lub przystępować do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółek akcyjnych. Podmioty te, powszechnie określane jako spółki komunalne, podlegają przepisom kodeksu spółek handlowych. ©℗

Ramka 2

Inne ważne zmiany
Omawiana nowelizacja k.s.h. nałożyła na członków rad nadzorczych jeszcze dwa dodatkowe obowiązki. Zgodnie z art. 2091 k.s.h. członek rady nadzorczej przy wykonywaniu swoich obowiązków powinien dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki. Ponadto nie może ujawniać tajemnic spółki również po wygaśnięciu mandatu. Szczególnie wymóg „dochowania lojalności wobec spółki” może budzić wątpliwości interpretacyjne, odnosi się bowiem do pojęcia, które w polskim prawie nie zostało w żaden sposób zdefiniowane. Można przyjąć, że jestem lojalny, kiedy działam w najlepszym interesie spółki. Zatem już nie chodzi o wyrządzenie szkody spółce, ale o uniemożliwienie uzyskania korzyści. ©℗

Kontrowersyjna penalizacja

Kodeks spółek handlowych w brzmieniu zmienionym od 13 października nadaje radom nadzorczym spółek kapitałowych prawo do żądania „od zarządu, prokurentów i osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o pracę lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez organ lub osobę obowiązaną informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych” (art. 219 par. 4 oraz art. 382 par. 4 k.s.h.).
Wprowadzone doprecyzowanie zakresu uprawnień rady nadzorczej jest jak najbardziej słuszne i zasadne – nie budzi wątpliwości. Dokonanej zmianie towarzyszy jednak wprowadzenie w ramach przepisów karnych w art. 5871 k.s.h. postanowień w brzmieniu: „Kto, wbrew obowiązkom wynikającym z art. 219 par. 4 i 41, art. 30071 par. 1‒2, art. 30076 par. 5 albo art. 382 par. 4 i 5, nie przekazuje informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień podlega grzywnie nie niższej niż 20 000 złotych i nie wyższej niż 50 000 złotych albo karze ograniczenia wolności. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie, podlega grzywnie nie niższej niż 6 000 złotych i nie wyższej niż 20 000 złotych”.
Oznacza to, że ustawodawca przepisami k.s.h. penalizuje czyny zarządu, pracowników i współpracowników spółek w zakresie niewłaściwej realizacji żądań rady nadzorczej. Pozornie – logiczne: jest obowiązek i jest sankcja za brak jego realizacji. W praktyce – przepis ten jest kontrowersyjny z wielu względów. W odniesieniu do szeregowych pracowników spółek minimalna kara za przestępstwo nieumyślne jest bardzo wysoka, często przekracza ich miesięczne wynagrodzenie. Wprowadzenie kary minimalnej może w praktyce skutkować nakładaniem jej nawet za dość banalne i błahe naruszenia – np. terminu przekazania informacji. Przy postępującej inflacji wysokość kar szybko może ulec dewaluacji. Dziś trudno przewidzieć, jak te przepisy będą interpretowały sądy rejonowe, prowadząc postępowania (zgodnie z art. 593 k.s.h.).

Kto musi zgłosić

Postanowienia art. 5871 i nast. k.s.h. nie wskazują, kto ma zgłaszać naruszenia tego przepisu. Zatem należy wnioskować, że chodzi o każdego, kto się o tym dowiedział. Moim zdaniem w przypadku kierujących instytucjami samorządowymi, którzy pełnią jednocześnie funkcję członka rady nadzorczej w spółce komunalnej, pojawia się obowiązek prawny zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa w przypadku, gdy żądania rady nadzorczej, w której uczestniczy taka osoba, nie zostaną spełnione należycie (zarówno w przypadku uchybień co do zakresu, jak i terminu przekazania). Warto zwrócić uwagę, że k.s.h. ustala termin na realizację żądań rady nadzorczej: nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin.
Kogo zatem obowiązek zgłoszenia naruszenia dotyczy? Z całą pewnością wójta, burmistrza, prezydenta miasta, starosty powiatowego i marszałka województwa, a także ich zastępców, skarbnika i sekretarza. Niektóre komentarze do art. 304 k.p.k. rozszerzają ten obowiązek na osoby pełniące funkcję dyrektora w JST. Natomiast pracownicy gminy, powiatu czy urzędu marszałka województwa zasiadający w radach nadzorczych spółek komunalnych o stwierdzonych naruszeniach prawa powinni informować swoich bezpośrednich przełożonych lub burmistrza, starostę czy marszałka.
► Jakie mogą być skutki braku realizacji obowiązku zawiadomienia o przestępstwie?
Może to stanowić naruszenie art. 231 par. 1 lub 2 kodeksu karnego w brzmieniu: „funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w par. 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”. Warto pamiętać, że dokonana nowelizacja wprowadziła w art. 18 k.s.h. zakaz pełnienia funkcji członka zarządu, członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurenta czy likwidatora przez osobę skazaną prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 231 k.k.

Kłopotliwa regulacja

Logika przepisów jest zatem następująca: jeśli jesteś funkcjonariuszem publicznym – np. pracownikiem JST – i członkiem rady nadzorczej spółki komunalnej, to masz prawny obowiązek zgłoszenia popełnienia przestępstwa przez zarząd spółki lub inne osoby. Jeżeli tego nie zrobisz, to możesz podlegać karze za niedopełnienie obowiązków, a w konsekwencji skazania za ten czyn także utracić prawo do pełnienia funkcji w spółkach prawa handlowego zarówno komunalnych, jak i prywatnych. Takim przestępstwem, które trzeba zgłosić, może być np. brak realizacji, częściowa realizacja lub nieterminowana realizacja żądań rady nadzorczej przez zarząd, pracowników lub współpracowników spółki komunalnej. Kolokwialnie można powiedzieć – brak dostarczenia w terminie oczekiwanego przez radę nadzorczą dokumentu. Naruszenie tego obowiązku może mieć charakter istotny dla zadań realizowanych przez radę nadzorczą i interesów spółki, ale też błahy. Ustawa nie wprowadza gradacji w tym zakresie. Wystarczyłoby powtórzenie terminu „istotnych” w jeszcze jednym miejscu – w treści art. 5871 k.s.h., by ta kwestia nie budziła wątpliwości. Moim zdaniem celowa byłaby zmiana przepisu na: „Kto, wbrew obowiązkom wynikającym z art. 219 par. 4 i 41, art. 30071 par. 1‒2, art. 30076 par. 5 albo art. 382 par. 4 i 5, nie przekazuje istotnych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień podlega (...)”. Oczywiście sceptycy mogą stwierdzić, że ocena, co istotne, a co nie, może być trudna i oczywiście subiektywna. Jej wprowadzenie pozwala jednak na racjonalizację działań. Naruszenie uprawnień rady nadzorczej do informacji musi dotyczyć sprawy ważnej dla interesu spółki. Czy tak było faktycznie, można rozstrzygnąć w ramach postępowania prokuratorskiego czy ostatecznie sądowego. Także funkcjonariusz publiczny, realizując swoje obowiązki, musiałby zweryfikować, czy brak udostępnienia radzie nadzorczej dotyczył istotnego dokumentu lub sprawozdania.
Warto pamiętać, że analogiczny przepis karny został wprowadzony w nowelizacji k.s.h. w odniesieniu do naruszenia uprawnień doradcy rady nadzorczej do dostępu do dokumentów i informacji. Zatem jeżeli zajdzie w spółce (nie tylko komunalnej) takie zdarzenie i dowie się o niej członek rady nadzorczej, który jest funkcjonariuszem publicznym, to także ma obowiązek zawiadomienia bezpośrednio prokuratury lub policji (jeżeli pełni funkcje kierownicze) lub co najmniej bezpośredniego przełożonego w JST.

Jakie działania warto podjąć w JST

Coraz szerzej wprowadzane w polskim prawie – także tym dotyczącym działalności gospodarczej – sankcje karne mogą powodować konieczność zmian w zasadach współpracy pomiędzy organami w każdej spółce, nie tylko tej komunalnej.
► Rada 1. Dokumentowanie żądań. Skoro przepisy nakładają obowiązek realizacji żądań rady nadzorczej w terminie, to należy jednoznacznie udokumentować, co jest żądaniem rady nadzorczej, jaki jest zakres tego żądania i termin jego realizacji. Jest to istotne zarówno dla rady nadzorczej, jak i zarządu oraz pracowników spółki. Najprostszym rozwiązaniem jest przyjęcie na posiedzeniu uchwały rady nadzorczej zawierającej wykaz żądanych informacji i dokumentów oraz oczekiwany termin ich udostępnienia przez spółkę radzie nadzorczej lub sporządzanie na posiedzeniu zestawienia takich danych podpisywanego przez członków rady nadzorczej lub jej przewodniczącego. Ważne, by istniał dokument wskazujący, jakie są żądania rady nadzorczej. Otrzymanie przez zarząd uchwały czy pisemnego wniosku rady nadzorczej pozwala na właściwą realizację żądania.
► Rada 2. Ustalenie procedury przyjmowania wniosków. Wniosek każdego z członków rady nadzorczej o udostępnienie przez spółkę danych czy dokumentów powinien być przyjmowany przez radę nadzorczą – może nie w trybie głosowania, ale co najmniej przez jednomyślną akceptację (brak sprzeciwu). Wprowadzone w przepisach k.s.h. uprawnienia do żądania informacji są bowiem prawami rady nadzorczej, a nie poszczególnych jej członków.
► Rada 3. Odpowiednia jakość informacji. W spółce każdy pracownik i współpracownik powinien wiedzieć, jakie mogą być skutki nienależytego przygotowania materiałów na żądanie rady nadzorczej. Należycie poinformowany funkcjonariusz publiczny zasiadający w radzie nadzorczej spółki komunalnej także będzie mógł rzetelniej ocenić, czy żądanie zostało w sposób właściwy zrealizowane i czy nie doszło do naruszenia prawa. ©℗
Podstawa prawna
art. 304 par. 2 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1375; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1855)
ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy ‒ Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 807)
art. 18, art. 219 par. 4 i 41, art. 30071 par. 1‒2, art. 30076 par. 5, art. 382 par. 4 i 5, art. 5871, art. 593 ustawy z 15 września 2000 r. ‒ Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1467; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2280)
art. 231 par. 1 i 2 ustawy z 6 czerwca 1997 r. ‒ Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1138; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2339)