Subskrybuj nas na Youtube
Nasza gmina rocznie udziela ponad 200 zamówień publicznych. Niestety, często mamy dylematy, jak stosować przepisy o zamówieniach publicznych, by dobrze zabezpieczyć wykonanie umowy. Chodzi o kwestie wysokości tego zabezpieczenia – czy ustalać je w maksymalnej wysokości, czyli wynoszącej 10 proc. całkowitej ceny inwestycji, czy też mniejszej?Nasze wątpliwości wynikają z przepisów kodeksu cywilnego dotyczących swobody umów oraz tego, że nie chcemy nadmiernie obciążać wykonawców.
Problematyka ta została uregulowana w art. 147–151 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.
Granice są określone
Z analizy przepisów wynika, że zamawiający ma możliwość (nie obowiązek) ustanowienia zabezpieczenia, ponadto, że ustala się je w wysokości do 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Sformułowanie ustawowe, że jest to „do 10 proc.” sugeruje, iż gmina ma pewne granice, w ramach których jest władna ustalić wysokość ww. zabezpieczenia i ustalić je na niższym poziomie. W praktyce jest jednak tak, że stosowany jest maksymalnie dopuszczalny poziom ww. zabezpieczenia, choćby ze względu na troskę o finanse danej jednostki i obawę przed zarzutem niegospodarności.
O stosowaniu niższej stawki, tak by lepiej dostosować ją do możliwości finansowych potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego, nie przesądza jednak ani kodeks cywilny ani ustawa o finansach publicznych. Zasada swobody umów wynika z art. 3531 k.c. Postanowiono w nim, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z kolei w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych uznano, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny czy w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.
Warto jednak zauważyć, że obie ww. regulacje wyrażają jedynie ogólne postulaty adresowane do zamawiających, i jak już wspomniano – dla zamawiających często nie stanowią wystarczających przesłanek, by zastosować niższe progi zabezpieczenia, np. 5- czy 3-proc.
Nadchodzi nowe
Wydaje się, że naprzeciw oczekiwaniom zamawiających, i rzecz jasna samych zainteresowanych, czyli wykonawców, wychodzą projektowane zapisy nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdzie wprowadza się – jako zasadę – maksymalny poziom zabezpieczenia w wysokości 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Projektodawca w uzasadnieniu wskazuje m.in., że: „W praktyce wielu zamawiających wymaga zabezpieczenia w takiej wysokości, choć nie zawsze taka wysokość zabezpieczenia jest uzasadniona specyfiką zamówienia. (…) Celem tej zmiany jest bardziej świadome określanie przez zamawiających wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w efekcie czego w wielu przypadkach niższe zabezpieczenia pozytywnie wpłyną na płynność finansową wykonawców”. Zamierzeniem projektodawcy jest więc wprowadzenie większej równowagi pomiędzy stronami postępowania o zamówienie publiczne, co wydaje się zabiegiem racjonalnym.
Jedyny wyjątek według nowego projektu (zwiększenie do 10 proc.) dotyczy tych zamówień, w przypadku których uzasadnione to jest przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z jego realizacją.
Podsumowując powyższe, należy przyjąć, że oczekiwane byłyby zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych ukierunkowane na zmniejszenie maksymalnego poziomu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Byłoby to z korzyścią dla obu stron postępowania. Zamawiający bowiem miałby możliwość łatwiejszego uzasadnienia wprowadzenia stawki zabezpieczenia, np. na poziomie 3 proc. – przy maksymalnym ustawowym poziomie 5 proc., aniżeli przy aktualnym maksymalnym poziomie 10 proc. Mniejsze byłoby też ryzyko zarzutu niegospodarności. Poza tym, obniżenie poziomu zabezpieczenia zapewne pozytywnie wpłynęłoby na konkurencyjność zamówień i dostępność większej liczby potencjalnych oferentów. Warto dodać, że kwestia konkurencyjności jest jedną z fundamentalnych zasad rządzących zamówieniami publicznymi, co ma uzasadnienie w art. 7 ust. 1. Zgodnie z nim zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Podstawa prawna
Art. 7 ust. 1, art. 147–151 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.).
Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869).
Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145).
