Eksperci są zgodni, że poszerzenie katalogu praktyk uznawanych za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest dobrym rozwiązaniem.

Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi pracuje nad projektem nowej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Ma ona implementować unijną dyrektywę nr 2019/633 z 17 kwietnia 2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych. Polska pierwsze przepisy w tej sprawie przyjęła już pod koniec 2016 r. (weszły w życie w roku następnym).
O nieuczciwych praktykach handlowych w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych mówiono od wielu lat i to zarówno w poszczególnych państwach członkowskich, jak i na szczeblu unijnym. – W trakcie prac nad projektem ustawy jednym z najczęściej podnoszonych zagadnień był m.in. sposób wskazania, jakiego typu zachowania mogą zostać uznane za nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej – wyjaśnia Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny w kancelarii Gessel oraz była wiceprezes UOKiK. – Byli zwolennicy określenia tzw. klauzuli generalnej, ale byli także zwolennicy wskazania listy konkretnych zachowań, które w świetle ustawy byłyby uznawane za nieuczciwe. Pamiętam, że jedna z propozycji wskazywała na ponad takich 40 praktyk – dodaje.
Uwolnij się od długów i… wpadnij w problemy
Uwolnij się od długów i… wpadnij w problemy

Zobacz również
W art. 7 ust. 2 obecnej ustawy przyjęto pośrednie rozwiązanie zakładające, że wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, gdy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes. W ust. 3 podano cztery przykłady, na czym może polegać nieuczciwe wykorzystywania przewagi. Jest to jednak katalog otwarty („w szczególności”). Natomiast w dyrektywie uchwalonej prawie 2,5 roku po polskiej ustawie w art. 3 zdecydowano się na bardziej rozbudowane opisanie niedozwolonych praktyk, co ma ułatwić przedsiębiorcy samodzielną ocenę, które zachowania mogą zostać uznane za niedozwolone (pewność prawa).
Katalog szerszy, ale otwarty
– Zobligowany do implementacji dyrektywy polski ustawodawca zdecydował się na podobny manewr – wskazuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik. – Taka wyliczanka została już zastosowana m.in. w przypadku katalogu klauzul niedozwolonych (art. 3853 k.c.) czy ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych – dodaje.
Katalog niedozwolonych praktyk ma pozostać otwarty, co umożliwia reagowanie na pojawienie się nowych typów nagannych zachowań przedsiębiorców. – Trudno ocenić, czy nowe brzmienie ustawy umożliwi bardziej skuteczną walkę z nieprawidłowościami. Klauzula generalna zostawia organom większe pole do interpretacji, z kolei rozbudowane listy praktyk niedozwolonych mogą pomóc przedsiębiorcom w identyfikacji zagrożeń – podsumowuje ekspertka.
Doktor Dariusz Aziewicz, radca prawny z firmy Eversheds Sutherland, wskazuje, że w dotychczasowych decyzjach wydawanych na podstawie ustawy często nie stwierdzano czynów wskazanych w art. 7 ust 3, a korzystano przede wszystkim z faktu, że katalog zawarty w tym przepisie jest otwarty, stwierdzając tzw. praktyki nienazwane.
– Zmiana wyjaśni zatem, co trzeba rozumieć jako praktykę niezgodną z przepisami ustawy i od tej strony można ją uznać za korzystną, jednak wprowadzenie szerszego katalogu nielegalnych działań będzie niewątpliwie wymagać od przedsiębiorców dostosowania się do nowych rozwiązań, które jak się wydaje, nie odzwierciedlają wprost tekstu implementowanej dyrektywy – uważa dr Aziewicz.
– Co prawda katalog praktyk wciąż pozostaje otwarty, ale tym razem ustawodawca podaje 17 przykładów. To dobrze, bo sprzyja to pewności prawa – twierdzi z kolei Małgorzata Urbańska, radca prawny z kancelarii CMS. – Im więcej przykładów, tym lepsze zrozumienie tego, co może być nieuczciwą praktyką.
Z wymienionych 17 praktyk sześć będzie dopuszczalne, jeśli zostanie wprost przewidziane w umowie.
– Rozwiązanie działa głównie na korzyść nabywców i jest wzorowane na tekście implementowanej dyrektywy – stwierdza dr Aziewicz. – Można stwierdzić, że ustawodawca wychodzi z założenia, iż niektóre czynności muszą być stosownie potwierdzone lub uzgodnione, aby były zgodne z prawem. Konieczne będzie zatem dostosowanie tekstów umów handlowych do nowych wymagań ustawowych – zauważa.
UOKiK chce też dodania do katalogu zakazanych praktyk tej polegającej na nakładaniu na kontrahentów uciążliwych i niemożliwych do przewidzenia ekonomicznie rabatów wstecznych. – Mamy doświadczenia związane z wydaniem pierwszej decyzji, przygotowujemy analizę rynku i chcielibyśmy zmian prawnych w tym zakresie – mówi Małgorzata Cieloch, rzecznik prasowa urzędu. – Ważne, by zrozumieć i podkreślić, że nie zakazujemy polityk rabatowych kontrahentom, ograniczamy wyłącznie ten rodzaj rabatowania, który narzucany jest słabszej stronie już po dokonanej transakcji, z mocą obowiązywania wstecz – dodaje.
Doprecyzowanie i rozszerzenie
W ustawie określono też, w jakich przypadkach można mówić o znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym. Przyjęto kilka progów wysokości obrotu nabywcy i dostawcy, przy których można mówić o takiej dysproporcji. Jak wskazuje prof. Cezary Banasiński z Uniwersytetu Warszawskiego, zmiana ta jest reakcją na mało precyzyjne określenie przewagi kontraktowej w obecnej ustawie. Ustawodawca posłużył się tu bowiem klauzulą generalną.
– Z punktu widzenia pewności prawa dla przedsiębiorców nie jest to rozwiązanie najszczęśliwsze. Wielkość obrotu o niczym nie przesądza. Powinno się dążyć do wychwycenia tzw. relacyjnej władzy rynkowej, czyli podkreślenia, że mali lub średni przedsiębiorcy zależni są od dostawcy lub nabywcy określonych towarów lub usług w taki sposób, że nie istnieją racjonalne możliwości, by przedsiębiorcy ci mogli zmienić kontrahenta; to właśnie jest relacyjna władza rynkowa – tłumaczy ekspert. Ten aspekt podkreśla prawo niemieckie. Z kolei regulacje francuskie zakazują nadużywania zależności ekonomicznej, o której przesądza np. udział rynkowy dostawcy lub udział dostawcy w obrocie realizowanym przez dystrybutora czy też np. trudność pozyskania z innych źródeł zaopatrzenia w produkty ekwiwalentne. – W takim systemie relatywna wielkość obu przedsiębiorstw jest bez znaczenia i słusznie, bo to nie o to chodzi. Nowe rozwiązania nie oddają istoty przewagi kontraktowej, są daleko idącym uproszczeniem problemu – podsumowuje prof. Banasiński.
– Z pewnością każde doprecyzowanie tego, w jaki sposób należy rozumieć dotychczas bardzo nieostre i sprawiające w praktyce największe problemy uczestnikom obrotu pojęcie „znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym” zasługuje na aprobatę. Powinno to pomóc przedsiębiorcom w określaniu bezpiecznego sposobu prowadzenia działalności gospodarczej – mówi dr Aziewicz.
W projekcie rozszerzono też zakres pojęcia produktów rolnych i spożywczych oraz definicję nabywcy – dodano do niej podmioty określone w art. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (czyli jednostki sektora finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej itd.)
Obniżanie kar
Najwięcej zainteresowania budzi jednak przewidziana w nowej ustawie procedura obniżenia kary, jeśli ukarany przedsiębiorca sam się jej podda. Taka obniżka może wynosić nawet 50 proc. Dariusz Aziewicz zauważa, że dobrowolne poddanie się karze to częsty mechanizm w ustawach dotyczycących szeroko rozumianej ochrony konkurencji (podobny istnieje chociażby w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawach antymonopolowych np. w Niemczech, Francji czy Wielkiej Brytanii, a także w prawie unijnym, jako tzw. settlement). – Z jednej strony pozwala to organowi na szybsze zakończenie sprawy, a z drugiej pozwala na obniżenie kary dla przedsiębiorcy, który np. stosował niezgodną z prawem praktykę nieumyślnie – tłumaczy ekspert.
– To dobra wiadomość dla przedsiębiorców – stwierdza z Małgorzata Urbańska. – Przy wysokich karach taka obniżka może oznaczać sporą oszczędność. Chociaż to do prezesa UOKiK należy ostateczna decyzja o tym, jak wysoka będzie ta oszczędność, bo ustawa mówi nie więcej niż 50 proc., a nie definiuje minimalnego progu takiej obniżki.
Profesor Cezary Banasiński wskazuje, że instytucję dobrowolnego poddania się karze należy ocenić pozytywnie, choć dodaje też, że nie jest zwolennikiem samej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej, bowiem na rynku zawsze ktoś ma przewagę. – Jeśli jednak ta ustawa już funkcjonuje, a przedsiębiorca czuje, że nie wygra w sądzie, albo nie chce wdawać się w spór, to dobrze, że ma możliwość poddać się karze dobrowolnie i może liczyć na jej obniżenie, przy czym nie zamyka mu to drogi sądowej. Zawsze może zmienić zdanie i zaskarżyć decyzję. Wówczas zostanie ona uchylona, a prezes urzędu wyda nową, tym razem wymierzając karę w pełnej wysokości, która może być następnie kwestionowana przed sądem – dodaje ekspert.
Jak poinformowało nas biuro prasowe UOKiK, w latach 2017–2020 prezes UOKiK nałożył na podstawie omawianej ustawy kary o łącznej wysokości 733 390 212,09 zł. Warto dodać, że większa część (ponad 725 mln zł) przypada na ubiegły rok. Póki co na podstawie tej ustawy wszczęto jednak jedynie 13 postępowań, a w ośmiu z nich wydano decyzje, z których trzy zostały zaskarżone.
W liczbach
Na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi:
■ rozpatrzono ponad 180 zawiadomień w sprawie nieuczciwych praktyk
■ skierowano do przedsiębiorców ponad 90 „wystąpień miękkich”
■ wszczęto ponad 70 postępowań wyjaśniających.