TSUE sformułował regułę, zgodnie z którą na podstawie gwarantującego wolność sztuki art. 13 Karty Praw Podstawowych UE uprawniony z tytułu prawa do fonogramu nie może się sprzeciwić skopiowaniu i włączeniu przez osobę trzecią jego fragmentu „w zmienionej i nierozpoznawalnej dla ucha postaci” do innego fonogramu.
Wytwórni muzycznej (producentowi) przysługuje prawo wyłączne do wyprodukowanych nagrań muzycznych (fonogramów), czyli prawo pokrewne prawu autorskiemu, jakim jest prawo do fonogramu. To producent decyduje o tym, czy jego nagranie (np. wykonania piosenki) zostanie skopiowane poprzez wytworzenie jego egzemplarzy (np. wytłoczenie płyt CD). W ocenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 lipca 2019 r. w sprawie C-476/17) wytwórnia muzyczna może również zakazywać pobierania przez osoby trzecie nawet krótkich fragmentów nagrań (sampli) i wykorzystywania ich w innych nagraniach.
TSUE poczynił istotne zastrzeżenie, a mianowicie: jeżeli jednak skopiowane zdarzenie dźwiękowe (fragment fonogramu) zostanie włączone do innego fonogramu „w zmienionej i nierozpoznawalnej dla ucha postaci”, to do naruszenia prawa do fonogramu nie dojdzie. Niestety, teza ta razi brakiem precyzji, a lektura uzasadnienia wyroku nie rozwiewa istotnych wątpliwości interpretacyjnych.
Sampling to technika kompozytorska, która polega na włączaniu do tworzonych rejestracji dźwiękowych – którymi są zazwyczaj utwory muzyczne – skopiowanych elementów (krótkich sekwencji dźwiękowych) z istniejących już nagrań. W uproszczeniu: wyizolowany fragment nagrania (np. linia basu, riff gitarowy) zostaje pobrany (skopiowany) i wykorzystany w innym nagraniu w wersji niezmienionej (pomijając drobne adaptacje o charakterze czysto technicznym) albo wersji zmodyfikowanej. Przywłaszczane fragmenty są z reguły bardzo krótkie, co sprawia, że ich reprodukcja nie zawsze wiąże się z naruszeniem praw autorskich do utworu muzycznego. Należy zatem wyjaśnić, że dochodzi do niego wtedy, gdy te elementy piosenki, które są „przejawem działalności twórczej o indywidualnym charakterze” (art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), zostaną zwielokrotnione. Można założyć, że dwusekundowy fragment zarejestrowanego wykonania piosenki nie cechuje się oryginalnością w rozumieniu prawa autorskiego, a zatem jego eksploatacja nie wymaga zgody twórcy (np. kompozytora piosenki).
Ochrona fonogramu przed nieautoryzowanym kopiowaniem jest szersza. W świetle polskiej ustawy fonogramem jest „pierwsze utrwalenie warstwy dźwiękowej wykonania utworu albo innych zjawisk akustycznych” (art. 94 ust. 1 pr. aut.). Prawo do tego dobra niematerialnego przysługuje producentowi, czyli podmiotowi, który podjął inicjatywę sporządzenia nagrania i dodatkowo był odpowiedzialny za przebieg procesu produkcji muzycznej. Oznacza to, że pracownik dokonujący faktycznego utrwalenia warstwy dźwiękowej wykonania utworu nie może być uprawniony z tytułu prawa do fonogramu. Na gruncie prawa UE celem ochrony fonogramu jest zapewnienie producentowi „amortyzacji inwestycji” poczynionej na wyprodukowanie nagrania. Uprawnionemu przysługuje m.in. prawo do zezwalania na zwielokrotnianie fonogramu w całości lub w części lub zabraniania go (art. 2 lit. c dyrektywy 2001/29, art. 94 ust. 4 pkt 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Warto wyjaśnić, że na nośniku materialnym (corpus mechanicum), jakim jest np. płyta CD, mogą być zarejestrowane następujące dobra niematerialne:
- utwory muzyczne (przedmioty prawa autorskiego),
- artystyczne wykonania (świadczenia artystów muzyków) oraz
- fonogramy.
Do każdego z nich przysługuje prawo wyłączne (o charakterze własnościowym). Są to prawa względem siebie niezależne. Wytwórnia muzyczna, mimo że nabywa własne prawo (do fonogramu), aby legalnie eksploatować sporządzone nagranie, musi uzyskać stosowne zezwolenia od twórców utworów muzycznych oraz od artystów wykonawców. Warto podkreślić, że naruszenie każdego z tych praw powinno być rozpatrywane oddzielnie. Pojawia się zatem pytanie, czy nieautoryzowane wykorzystanie dwusekundowego fragmentu cudzego nagrania (sampla) jest aktem naruszenia prawa do fonogramu.
TSUE został zobowiązany do odniesienia się do tego zagadnienia na wniosek niemieckiego Federalnego Trybunału Sprawiedliwości (BGH) o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. BGH zwrócił się m.i. z poniższymi pytaniami.
- Czy dochodzi do naruszenia wyłącznego prawa producenta fonogramów do zwielokrotniania jego fonogramu na podstawie art. 2 lit. c dyrektywy 2001/29, gdy z jego fonogramu zostały pobrane minimalne urywki dźwiękowe, które zostały przeniesione do innego fonogramu?
- W jaki sposób przy określaniu zakresu ochrony wyłącznego prawa producenta fonogramów do zwielokrotniania art. 2 lit. c dyrektywy 2001/29 (…) należy uwzględnić prawa podstawowe wynikające z karty?
Pytania te zadano na kanwie wszczętego w 1999 r. w Niemczech postępowania sądowego z powództwa członków zespołu Kraftwerk. Powodowie zarzucili, że w utworze „Nur mir”, którego wykonawcą jest Sabrina Setlur, wykorzystano trwający około 2 s fragment pochodzący ze stworzonego przez nich utworu „Metall auf Metall” z albumu „Trans-Europe Express” (1977 r.). Pobrana sekwencja dźwiękowa została następnie poddana zapętleniu (looped) i stanowiła w utworze pozwanych powtarzającą się frazę. Federalny Trybunał Sprawiedliwości – który rozpoznawał powyższą sprawę w 2008 r. (sprawa Metall auf Metall I) oraz w 2012 r. (sprawa Metall auf Metall II) – za każdym razem uznawał, że wykorzystanie niewielkiego fragmentu fonogramu stanowi wkroczenie w prawa wyłączne producenta fonogramu. Z tym poglądem nie zgodził się jednak Federalny Trybunał Konstytucyjny, który w wyniku skargi konstytucyjnej złożonej przez pozwanych zarzucił Federalnemu Trybunałowi Sprawiedliwości, że wydając wyrok, dopuścił się naruszenia wolności wypowiedzi artystycznej gwarantowanej przez art. 5 ust. 3 Konstytucji RFN (wyrok z 2016 r.). Stawianie bowiem przed twórcami alternatywy, że albo sami uzyskają (wygenerują) dany dźwięk, albo zawrą stosowną umowę licencyjną z uprawnionym podmiotem, jest sprzeczne z przywołaną wolnością konstytucyjną. Teza ta oparta była jednak na założeniu, że nie zachodzi podobieństwo pomiędzy nowo stworzonym utworem („Nur mir”) a nagraniem, z którego dźwięki zostały pobrane („Metall auf Metall”).
Wydaje się, że mierząc się z problematyką samplingu, TSUE powinien najpierw opisać pojęcie fonogramu, które nie ma definicji legalnej w prawie unijnym, oraz zastanowić się nad przesłankami jego ochrony. Trybunał zaś jedynie wyjaśnił, że w zasadzie ochronie podlega nawet bardzo krótki fragment fonogramu i powołał się na motyw 10 dyrektywy 2001/29, zgodnie z którym „wytworzenie produktów takich jak fonogramy, filmy (…) wymagają znacznych nakładów inwestycyjnych. Dla zagwarantowania takiego wynagrodzenia i uzyskania zadowalającego przychodu z tych inwestycji konieczna jest właściwa ochrona prawa własności intelektualnej”. Jednakże nie można w uzasadnieniu wyroku znaleźć odpowiedzi na pytanie, czy każda rejestracja dźwiękowa (np. utrwalenie za pomocą telefonu komórkowego śpiewu ptaków) podlega ochronie. Niestety, sędziowie nie pochylili się nad tym zagadnieniem, a omawiane orzeczenie nie ma tej wagi, co wyrok wydany przez TSUE w sprawie Infopaq z 2009 r., w którym przedmiotem analizy był m.in. zakres ochrony utworów i znaczenie przesłanki oryginalności.
Warto przywołać tezy z uzasadnienia ostatniego wyroku: „Technika «próbkowania» (sampling), która polega na tym, że użytkownik pobiera, najczęściej za pomocą sprzętu elektronicznego, próbkę fonogramu i wykorzystuje ją w celu stworzenia nowego utworu, stanowi formę wyrazu artystycznego, który objęty jest zakresem wolności sztuki, chronionej na mocy art. 13 karty. W ramach korzystania z tej swobody użytkownik próbki dźwiękowej (sample) tworzący nowy utwór może być skłoniony do dokonania zmian w próbce pobranej z fonogramu do tego stopnia, że próbka ta nie będzie w takim utworze rozpoznawalna dla ucha”. TSUE argumentuje dalej, że w takiej sytuacji trudno byłoby przyjąć, że doszło do zwielokrotnienia.
Wywód budzi jednak pewne zastrzeżenia. Zgodnie z przeprowadzonym przez trybunał rozumowaniem, sampling jest legalny wtedy, gdy pobrana próbka (sampel) zostanie włączona do innego nagrania „w zmienionej i nierozpoznawalnej dla ucha postaci”. Użycie spójnika „i” świadczy o tym, że sam fakt modyfikacji sampla nie jest wystarczający, aby próbkowanie było zgodne z prawem. Nie zostało jednak wyjaśnione, czyje „ucho” decyduje o rozpoznawalności pobranego fragmentu – przeciętnego słuchacza czy też np. profesjonalnego muzyka. Poza tym samo pojęcie rozpoznawalności nie zostało sprecyzowane. Można jednak założyć, że trybunał uznał, iż do naruszenia prawa do fonogramu nie dochodzi wtedy, jeżeli próbka dźwięku zostanie przetworzona w stopniu niepozwalającym profesjonaliście na zidentyfikowanie skopiowanego fragmentu. W świetle udzielonej przez TSUE odpowiedzi można argumentować, że doszło do naruszenia prawa do fonogramu „Metall auf Metall”, skoro dla ucha autora niniejszego artykułu – nieprofesjonalisty – próbka pobrana z powołanego utworu jest rozpoznawalna w utworze „Nur mir”.
Legalizacja samplingu może teoretycznie następować w ramach prawa cytatu. Według TSUE pojęcie cytowania w świetle dyrektywy 2001/29 „nie obejmuje sytuacji, w której niemożliwe jest zidentyfikowanie danego utworu poprzez rozpatrywany cytat”. Z uzasadnienia orzeczenia wynika, że aby powołać się na cytat, inkorporowana do innego nagrania próbka dźwiękowa powinna być rozpoznawalna dla ucha. Dodatkowo celem wykorzystania fragmentu cudzego fonogramu powinno być nawiązanie dialogu z utworem, z którego próbka ta pochodzi. Odnosząc tę ogólną tezę do rozpoznawanego przez sądy niemieckie stanu faktycznego, należałoby stwierdzić, że próżno doszukiwać się jakiegokolwiek dialogu artystycznego pomiędzy utworem „Nur mir” a utworem „Metall auf Metall”. Niestety, również rozważania trybunału dotyczące cytatu nie są wystarczająco klarowne.
Wydany przez TSUE wyrok może budzić wątpliwości interpretacyjne. W mojej ocenie można argumentować, że treść orzeczenia pozwala na zdekodowanie reguły Get a licence or do not sample (nawiązując tym samym do orzeczenia amerykańskiego sądu apelacyjnego w sprawie Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films z 2005 r.). Bardzo często określony fragment dźwiękowy jest pobierany z innego nagrania, ponieważ posiada pewną wartość estetyczną. W takim przypadku celem kopiującego nie jest przetworzenie pobranego sampla w takim stopniu, aby był on „nierozpoznawalny dla ucha” w nowym nagraniu.