Przed wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 maja 2014 r. (sygn. akt II FSL 765/13) normalną praktyką było zaliczanie osób tymczasowo zatrudnionych do personelu pracodawcy użytkownika. Po tym orzeczeniu pojawiła się wątpliwość, czy tak należy robić. Sąd w uzasadnieniu stwierdził bowiem, że pracodawcą dla osoby tymczasowo zatrudnionej nie jest pracodawca użytkownik, ale agencja.

Wspomniany wyrok nie powinien jednak wpływać na zmianę sposobu dokonywania oceny, której celem jest ustalenie, czy firma wnioskująca o pomoc publiczną ma statut MŚP. Po pierwsze dlatego że dotyczył on ustalenia podmiotu właściwego do odprowadzenia składek na PFRON, a sprawa była rozpatrywana tylko w kontekście ustawy o rehabilitacji (Dz.U. z 2011 r. nr 127, poz. 721 ze zm.).

Po drugie aktualne pozostają przesłanki dla uwzględniania pracowników tymczasowych w wielkości zatrudnienia pracodawcy użytkownika. Otóż zgodnie z art. 5 załącznika 1 do rozporządzenia Komisji Europejskiej o wyłączeniach blokowych (Dz.Urz. UE L 187, 26.06.2014), który zawiera definicję małego i średniego przedsiębiorstwa, liczba personelu odpowiada liczbie pracowników zatrudnionych w obrębie danego przedsiębiorstwa lub w jego imieniu. Przy czym w skład załogi wchodzą osoby pracujące dla danego podmiotu, podlegające mu i uważane za pracowników na mocy prawa krajowego.

Największe wątpliwości budzi jednak, w której z relacji pracownik tymczasowy powinien być uważany za pracownika na mocy prawa krajowego. Charakter relacji, która łączy agencję pracy tymczasowej i pracownika tymczasowego, nie odpowiada klasycznemu pojęciu stosunku pracy, a część typowych dla pracodawcy uprawnień zostaje delegowana na rzecz pracodawcy użytkownika.

Nie można zatem w mojej opinii jednoznacznie wskazać, z którym z podmiotów pracownik tymczasowy pozostaje w stosunku pracy. Hybrydową konstrukcję tej relacji pracownika tymczasowego potwierdza ustawa o zatrudnieniu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. nr 166, poz. 1608 ze zm.), a nawet – idąc dalej – samo istnienie tej ustawy. Zgodnie z nią pracownik tymczasowy jest stroną wszystkich elementów stosunku pracy, tyle że część z nich łączy go z agencją pracy tymczasowej, natomiast reszta dotyczy jego relacji z pracodawcą użytkownikiem. Przy czym istotniejsze z punktu widzenia definicji małego i średniego przedsiębiorstwa, elementy stosunku pracy odnoszą się do pracodawcy użytkownika.

Poza tym definicja MŚP nie wymaga wykazania wszystkich elementów stosunku pracy, żeby pracownik uznawany był za członka personelu danego przedsiębiorstwa. Warunek posiadania statusu pracownika wymagany jest, aby odróżnić kogoś, kto jest podwykonawcą lub kooperantem przedsiębiorstwa, od pracowników firmy. Tak więc pracownik tymczasowy – na mocy prawa krajowego – świadczy prace w obrębie przedsiębiorstwa pracodawcy użytkownika, podlega mu i świadczy pracę na rzecz jego firmy. Tym samym spełnione są warunki z definicji MŚP do uznania go za członka personelu przedsiębiorstwa pracodawcy użytkownika.

Emil Świerczyński, UOKiK