Chcąc poprawić sytuację pracowników, ustawodawca otworzył katalog przyczyn dyskryminacji, a tym samym przy wytaczaniu powództw przeciwko pracodawcom pozwolił im powoływać się także na kryteria niewymienione w przepisach. Niestety jednocześnie zapomniał, by zmienić również regulację, w której jest mowa o obowiązku pracodawcy przeciwdziałania dyskryminacji. Potrzeba więc kolejnej nowelizacji. Resort pracy też to dostrzega i zapewnia, że przepis zostanie zmieniony. Pytanie tylko, kiedy? A jeśli nastąpi to po wejściu w życie uchwalonej już nowelizacji, to jakie skutki w praktyce będzie mieć owa niespójność?
Już 7 września z kodeksu pracy znikną dwa istotne sformułowania: z art. 113 „a także ze względu na” oraz z art. 183a par. 1 „a także bez względu na”. Dziś ograniczają one katalog przyczyn dyskryminacji. Niestety pierwszy z tych zwrotów pozostawiono jednak w art. 94 pkt 2b k.p., który określa obowiązek pracodawcy przeciwdziałania dyskryminacji. Mimo że ustawa z 16 maja 2019 r. o zmianie ustawy kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1043), która za dwa miesiące wejdzie w życie, modyfikuje dwa pierwsze przepisy, nie zajmując się zupełnie trzecim, Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej nie czuje się odpowiedzialne za powstałą niekonsekwencję. Nie ono bowiem było autorem zmian. I choć wskazuje na Prezydenta RP, z którego inicjatywy ustawa została przyjęta (stąd zresztą potoczna nazwa „nowela prezydencka”), to dostrzega błąd i zapowiada, że „niespójność między art. 113 i art. 183a par. 1 a art. 94 pkt 2b k.p. zostanie usunięta przy najbliższej nowelizacji przepisów kodeksu pracy”.

Różne charaktery

Dotychczasowa interpretacja art. 113 i art. 183a par. 1 k.p. jest taka, że zawierają one dwie grupy zakazanych czynników dyskryminacyjnych o dwóch różnych charakterach (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2012 r., sygn. akt II PK 82/12). Pierwsza z nich obejmuje cechy (właściwości) osobiste pracownika, czyli np. płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę̨, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową̨, pochodzenie etniczne, wyznanie oraz orientację seksualną. Lista ta jest przykładowa, co oznacza, że pracownik może użyć innych powodów związanych z jego osobą niż wymienione. Świadczy o tym użyty w obu regulacjach – przed katalogiem zakazanych kryteriów osobistych – zwrot „w szczególności”.
Reklama
Druga grupa niedozwolonych przesłanek dyskryminacyjnych dotyczy zaś pracy. Poprzedzają ją słowa „a także ze względu na” (art. 113) oraz „a także bez względu na” (art. 183a par. 1). To przesądza o jej zamkniętym charakterze. Tym samym pracownik nie może dziś powołać się na inną przyczynę dyskryminacji (nierównego traktowania) niż zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Ale to się wkrótce zmieni.

Bez limitu

Reklama
Od 7 września będą zabronione jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu oraz nierówne traktowanie w nawiązywaniu i rozwiązywaniu stosunku pracy, warunkach zatrudnienia, awansowaniu oraz dostępie do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych – i to nie tylko z przyczyn wymienionych wprost w art. 113 i art. 183a par. 1 k.p., lecz również innych, które pojawią się w praktyce. Katalog przyczyn dyskryminacyjnych stanie się bowiem tego dnia otwarty – nie tylko w stosunku do cech (właściwości) osobistych pracownika, lecz także warunków zatrudnienia. Wystarczyło wykreślić z treści przepisów ograniczające sformułowanie „a także ze względu na” („a także bez względu na”). Czy to wywoła lawinę pozwów przeciwko pracodawcom o odszkodowania? Radca prawny Ewelina Pietrzak-Wojnicz przewiduje, że taki efekt faktycznie może nastąpić (patrz opinia). W jej przekonaniu sądy po wejściu w życie nowelizacji stracą bowiem argument do odrzucania roszczeń pracowniczych, jakim do tej pory był zakaz poszerzania katalogu niedozwolonych kryteriów dyskryminacyjnych dotyczących zatrudnienia. Bardziej ostrożny w ocenie jest natomiast Andrzej Marek, sędzia Sądu Okręgowego w Legnicy. – Nie wydaje mi się, aby pracownicy gremialnie zaczęli pozywać pracodawców. Może nastąpi niewielki wzrost liczby spraw dyskryminacyjnych, skoro otwiera się furtka do sięgania po dodatkowe kryteria, lecz nie będzie to jednak fala powodziowa w sądach – zauważa. Jego zdaniem pewnym czynnikiem mogącym jednak zachęcać pracowników do częstszego występowania z żądaniami opartymi na zarzucie dyskryminacji jest ułatwienie w rozkładzie ciężaru dowodu. Wystarczy, że pracownik wskaże okoliczności faktyczne, które uprawdopodobnią, że był traktowany mniej korzystnie od innych pracowników ze względu na niedozwolone kryteria (zob. np. postanowienie SN z 9 maja 2018 r., sygn. akt III PK 85/17). A katalog nie będzie już przecież limitowany.

Przeoczenie ustawodawcy

Przy czym zgodnie z art. 94 pkt 2b k.p. pracodawca ma obowiązek „przeciwdziałać dyskryminacji w zatrudnieniu, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy”. Czyli mamy tu wciąż zamknięty katalog zakazanych przyczyn dyskryminacyjnych związanych z zatrudnieniem. I jeśli resort pracy nie zrealizuje swojej zapowiedzi do 7 września br., to – jak zgodnie twierdzą eksperci – będziemy mieć do czynienia z ewidentną niekonsekwencją w przepisach (patrz opinie). Jednak ich zdaniem nie będzie ona miała większych skutków prawnych. Przestrzegają przy tym pracodawców: jeśli pracownik zarzuci wam niewłaściwe traktowanie, to nie powołujcie się na należytą (tj. ograniczoną do literalnego brzmienia przepisu) realizację obowiązku przeciwdziałania dyskryminacji, bo dyskryminowanie a przeciwdziałanie temu zjawisku to nie to samo. I przypominają: stosujcie wszystkie regulacje kodeksowe, zwłaszcza te z rozdziału dotyczącego podstawowych zasad prawa pracy, do których należy zakaz dyskryminacji. Zauważmy przy tym, że w wyroku z 7 listopada 2018 r. (sygn. akt II PK 229/17) Sąd Najwyższy uznał, że porównanie art. 94 pkt 2b k.p. z art. 113 i art. 183a–3e k.p. prowadzi do wniosku, że obowiązkiem pracodawcy jest nie tylko powstrzymywanie się od dyskryminowania pracowników i nakaz ich równego traktowania, ale także obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu, a więc dyskryminacji jednych pracowników przez innych. Sąd stwierdził także, że ze względu na brak szczególnych sankcji za niedotrzymanie tego obowiązku nie można tu zastosować wprost art. 183d k.p., gdyż dotyczy on odszkodowania za naruszenie przez pracodawcę zasady równego traktowania.
Pracodawca nie powinien zatem zakładać, że zaistniała niespójność przepisów (o ile nie zostanie wyeliminowana przed ich wejściem w życie), to argument na jego korzyść. – W razie roszczenia o odszkodowanie ze względu na dyskryminację nie może on się bronić, powołując się na niezmieniony art. 94 pkt 2b k.p., bo jego treść jest węższa niż art. 113 i art. 183a par. 1 k.p. – wskazuje sędzia Marek. I dodaje, że zasady prawa pracy pełnią rolę wskazówek interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości co do rozumienia przepisów. – Gdy wykładnia gramatyczna danej regulacji stoi w sprzeczności z wykładnią celowościową i zamiarem ustawodawcy, to ta pierwsza powinna ustąpić im miejsca – podkreśla.

opinie ekspertów

Zmiana przepisów to droga do uruchomienia lawiny pozwów? Niewykluczone

Ewelina Pietrzak-Wojnicz radca prawny / DGP
Badania pokazują, że ponad jedna trzecia pracujących Polaków uważa, że spotkała ją dyskryminacja w miejscu pracy. Pomimo to postępowań sądowych, w których pracownik zarzuca pracodawcy dyskryminację, toczy się w Polsce tylko kilkaset rocznie, a i z tych ok. jedna czwarta kończy się oddaleniem roszczenia. Przyczyn takiego stanu rzeczy upatrywano m.in. w fakcie istnienia katalogu określającego, kiedy mamy do czynienia z okolicznościami świadczącymi o dyskryminacji. Sąd Najwyższy uznał, że możliwe jest jego rozszerzanie i ustalanie innych podstaw dyskryminacyjnych, ale tylko co do części określającej właściwości osobiste pracownika, np. płci, wieku czy niepełnosprawności. Dzięki temu w orzecznictwie zostały wypracowane dodatkowe kryteria, z powodu istnienia których nie można dyskryminować pracownika. Należą do nich światopogląd, fakt zarażenia wirusem HIV, otyłość (uznawana za rodzaj niepełnosprawności) czy nawet wygląd pracownika.
Pozostałe podstawy dyskryminacyjne, tj. związane z warunkami zatrudnienia – do czasu nadania nowego brzmienia art. 113 i 183a k.p. – są ściśle określone. Obejmują one wyłącznie odmienne traktowanie ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony oraz w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Pozwy skierowane przeciwko pracodawcom oparte na innych niż te przyczynach z uwagi na konstrukcję przepisów przez lata nie miały szans na pozytywne rozstrzygnięcie. Dlatego otwarcie tego katalogu może wiele zmienić w realiach polskich relacji pracowników i pracodawców. Możliwość wskazania dowolnej podstawy dyskryminacyjnej i liczba pracowników, którzy czują się dyskryminowani, to droga do uruchomienia lawiny pozwów przeciwko pracodawcom.
Wśród przyczyn uznawanych dotychczas przez sądy za niestanowiące podstawy dyskryminacyjnej, a które dotyczą stosunku pracy, znalazło się m.in. nierówne traktowanie ze względu na status przejętego pracownika. W postępowaniach dotyczących dyskryminacji występowały liczne przypadki, w których pracownicy jednej spółki, którzy przeszli do innej spółki w trybie art. 231 k.p., otrzymywali niższe wynagrodzenie niż wykonujący tożsame obowiązki „starzy” pracownicy tej spółki. Ich roszczenia były jednak oddalane. Sądy wskazywały na niemożność ustalenia w świetle dotychczasowego brzmienia art. 113 i 183a k.p. przejęcia pracowników na podstawie art. 231 k.p. jako dodatkowego kryterium dyskryminacyjnego. Słuszność tej interpretacji potwierdził również Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 4 listopada 2015 r. (sygn. akt II PK 36/15). Od 7 września br. ta wykładnia przestanie obowiązywać. Przejęcie personelu lub jego części według art. 231 k.p. oraz każda inna okoliczność związana ze stosunkiem pracy będą mogły stanowić podstawę zarzutu pracownika o jego dyskryminacji. Kolejne przykłady? Odmowa dalszego zatrudniania pracownika świadczącego pracę na umowie na czas określony czy odebranie mu sprzętu bądź benefitów w okresie wypowiedzenia lub długotrwałej nieobecności w pracy.

Firmy nie będą mieć łatwiej

DGP
Pozostawienie katalogu przesłanek dyskryminacyjnych związanych z zatrudnieniem w art. 94 pkt 2b k.p. jako katalogu zamkniętego – co jest ewidentnym niedopatrzeniem – nie umożliwi pracodawcy obrony przed zarzutami związanymi z dyskryminacją. Czym innym jest bowiem przeciwdziałanie dyskryminacji, czyli działanie prewencyjne należące do podstawowych obowiązków pracodawcy, o jakim mówi ten przepis. A zupełnie czymś innym jest zakaz dyskryminowania pracowników i odpowiedzialność za fakt wystąpienia dyskryminacji, co jest regulowane art. 113 i 183a i nast. k.p. To są dwie różne instytucje, dwa reżimy prawne i odrębne konsekwencje ich naruszenia. Niestety bardzo często pracodawcom to umyka. Zwłaszcza to, że w prawie pracy pracodawca odpowiada nie tylko za skutki dyskryminacji, ale również za to, że nie realizował swojego obowiązku podejmowania aktywnych działań zapobiegawczych.
Z art. 94 pkt 2b k.p. wynika obowiązek aktywnego działania pracodawcy. Jednak to nie ten przepis jest podstawą dochodzenia roszczeń pracowników z tytułu dyskryminacji. Jest nim art. 183d k.p., który odwołuje się do zasad równego traktowania przewidzianych w nowelizowanym art. 183a k.p. z otwartymi katalogami przesłanek dyskryminacyjnych. Pracodawca będzie zatem odpowiadał za praktyki dyskryminacyjne według otwartych katalogów przesłanek. I tylko jego działania prewencyjne są – choć tylko pozornie – ograniczone jednym katalogiem zamkniętym. Pozornie, gdyż nie do obrony jest twierdzenie, że ze względu na treść art. 94 pkt 2b k.p. pracodawca może dopuszczać się pewnych form nierównego traktowania ze względu na przyczyny, o których w przepisie tym nie ma mowy, albo że nie musi im przeciwdziałać. Każde bezprawne różnicowanie pracowników wywoła jego odpowiedzialność prawną – jak nie na gruncie kodeksu pracy, to na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego. Ten ostatni przewiduje dodatkowo roszczenia za naruszenie dóbr osobistych pracownika, a bezpodstawne nierówne traktowanie z reguły do takiego naruszenia prowadzi.

opinie ekspertów

To przepis instrukcyjny

Piotr Wojciechowski, adwokat specjalizujący się w prawie pracy / DGP
Prezydencka nowela kodeksu pracy ostatecznie postawiła przysłowiową kropkę nad i w dyskusji o charakterze kryteriów dyskryminacyjnych, jednoznacznie opowiadając się za otwarciem obu katalogów tych kryteriów. Należy zatem przyjąć, że od 7 września br. każdy pracownik, który poczuje się dyskryminowany z jakichkolwiek przyczyn, będzie mógł zwrócić się do sądu pracy o obronę swoich praw do równego traktowania w stosunkach pracy. Ustawodawca, aby osiągnąć ten cel, zmienił brzmienie dwóch przepisów, tj. art. 113 i art. 183a k.p. Nie uczynił podobnej interwencji w art. 94 pkt 2b k.p. Ta niekonsekwencja nie powoduje jednak, że katalog kryteriów dyskryminacyjnych z „początkowych” regulacji kodeksu uległ całkowitemu otwarciu, a w tych nieco „dalszych” pozostał zamknięty. Katalog obowiązków pracodawcy zawarty w art. 94 k. p. jest bowiem otwarty i wymienia tylko niektóre z obowiązków pracodawcy. To oznacza, że pracodawca zobowiązany jest stosować wszystkie inne przepisy – zarówno kodeksu pracy, innych ustaw, rozporządzeń oraz specyficznych źródeł prawa pracy, jak regulaminy pracy czy wynagradzania. Jeżeli zatem po 7 września br. pracownik skutecznie uprawdopodobni zarzut nierównego traktowania, powołując się na znowelizowane art. 113 i art. 183a k.p., a pracodawca nie przekona sądu pracy, że kierował się obiektywnymi kryteriami, przegra proces. Argument rozbieżności między przepisami, co mogłoby sugerować, że art. 94 k.p. „zwalnia” go z obowiązku stosowania art. 113 i art. 183a k.p., wydaje się zupełnie nietrafiony, zważywszy na różnice przedmiotowe pomiędzy tymi dwoma regulacjami. Artykuł 94 k.p. ma bowiem charakter instrukcyjny, przykładowo wymieniający niektóre z obowiązków pracodawcy o szczególnym znaczeniu. Natomiast art. 113 i uzupełniający go art. 183a k.p. (zarówno w obecnym, jak i nowym brzmieniu) należą do podstawowych zasad prawa pracy.

Bez większych skutków

Janusz Zagrobelny, radca prawny kierujący warszawskim oddziałem kancelarii A. Sobczyk i Współpracownicy / DGP
Rozszerzenie katalogu kryteriów dyskryminacyjnych dokonane na gruncie tzw. noweli prezydenckiej zostało wprowadzone do kodeksu pracy w sposób niekonsekwentny.
Znowelizowana treść art. 113 oraz 183a k.p. nie zawiera już określenia „a także ze/bez względu na”. Wprowadza zatem w pełni otwarte oba katalogi kryteriów dyskryminacyjnych, a nie jak dotychczas – jeden otwarty, a drugi zamknięty. Analogiczna zmiana nie nastąpiła jednak w art. 94 pkt 2b k.p., który określa obowiązek pracodawcy w zakresie przeciwdziałania dyskryminacji. Tej niekonsekwencji nie należy jednak odczytywać jako zwalniającej pracodawcę z konieczności uwzględniania nowego – otwartego – katalogu kryteriów dyskryminacyjnych związanych z zatrudnieniem. Wyliczenie obowiązków pracodawcy w art. 94 k.p. ma charakter przykładowy i naturalnie może być uszczegóławiane treścią innych przepisów, w tym wyżej wskazanych przepisów noweli, zwłaszcza że art. 113 k.p. należy do podstawowych zasad prawa pracy i tym samym ma pierwszeństwo. Stąd nie należy wiązać z tym niefortunnym pominięciem większych skutków prawnych.
Omawiana sytuacja niestety wpisuje się w aktualną tendencję braku dokładności w pracach legislacyjnych. Zmiana ustawy nie powinna nigdy powodować wprowadzania do obrotu prawnego niejednolitości. Na szczęście tym razem niekonsekwencja ustawodawcy nie wpłynie realnie na realizację celu noweli.

Poszerzona definicja górą

Grzegorz Orłowsk,i radca prawny w kancelarii Orłowski-Patulski-Walczak sp. z o.o. / DGP
Nie ma, a przynajmniej nie znam takiej metody wykładni prawa, którą można by nazwać naprawczą, a więc eliminującą ewidentne błędy ustawodawcy. Takim błędem jest brak kompatybilności między poszerzaną od 7 września br. definicją dyskryminacji w zatrudnieniu a wymienionym w art. 94 pkt 4b k.p. obowiązkiem przeciwdziałania dyskryminacji.
Najważniejszymi adresatami norm antydyskryminacyjnych są wszyscy pracodawcy. Dotyczy to zarówno art. 113 i 183a par. 1 jak i art. 94 pkt 2b k.p. Pierwszy z wymienionych przepisów określa ogólny zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu, posługując się rozszerzoną –korzystniejszą dla pracownika – definicją tego zjawiska. Jest przy tym jedną z podstawowych zasad prawa pracy. Ma więc charakter bezwzględny. Stosuje się go zawsze, a nie w miarę możliwości. Stąd to właśnie art. 113 i konkretyzujący go art. 183a par. 1 k.p. będą podstawą oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z działaniem dyskryminacyjnym. Nie mam wątpliwości, że sądy przy takiej ocenie będą stosować normatywną definicję takich praktyk, określoną w tych regulacjach w nowym brzmieniu, a w konsekwencji m.in. korzystniejszy dla pracownika rozkład ciężaru dowodu. Dla pracowników również większe znaczenie będą miały te regulacje oraz art. 183b – art. 183e k.p., ponieważ to one są i będą po wejściu w życie nowelizacji podstawą ich roszczeń z tytułu dyskryminacji. Będą oni przy tym korzystać z obu otwartych katalogów przesłanek dyskryminacyjnych. Okoliczność, że jeden z tych katalogów pozostał otwarty w art. 94 pkt 2b k.p. jest bez znaczenia dla stwierdzenia, czy w konkretnym przypadku była dyskryminacja. Pracodawca nie może bowiem uwolnić się od odpowiedzialności za skutki dyskryminacji wykazaniem okoliczności, że wykonał swój obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w sposób należyty. Dlatego apeluję do pracodawców, aby nie stosowali art. 94 pkt 2b k.p. w aktualnym brzmieniu, lecz czytali go łącznie ze zmienionymi art. 113 i art. 183a par. 1 k.p. W imię własnego bezpieczeństwa prawnego i finansowego.