W poszukiwaniu równowagi: Jak zadbać o klienta i nie gasić innowacyjności?

Jak znaleźć równowagę pomiędzy ochroną bezpieczeństwa konsumentów a konkurencyjnością i innowacyjnością przedsiębiorców w nowej, cyfrowej rzeczywistości?

Dokładnie 15 marca 1962 r. prezydent John F. Kennedy wygłosił w Kongresie Stanów Zjednoczonych orędzie, w którym sformułował podstawowe prawa konsumentów: do informacji, wyboru, bezpieczeństwa i reprezentacji. Ponad 20 lat później ten katalog stał się punktem wyjścia dla przyjęcia przez Zgromadzenie Ogólne ONZ rezolucji nr 39/248 z 16 kwietnia 1985 r., zwanej także Kartą Praw Konsumenta, w której jest już osiem podstawowych praw konsumentów, do: bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, rzetelnej informacji, wyboru, reprezentacji, bycia wysłuchanym i pozytywnego załatwienia uzasadnionych reklamacji, edukacji konsumenckiej, życia w zdrowym środowisku. Przygotowując się do tegorocznego Światowego Dnia Konsumenta, obchodzonego jak co roku w rocznicę orędzia prezydenta Johna Kennedy’ego, warto przyjrzeć się bliżej podejmowanym w ostatnim czasie próbom modernizacji europejskiego systemu ochrony konsumentów.

Nieuczciwe praktyki rynkowe i kosztowne SMS-y. Serwisy internetowe przegrały z UOKiK

Potrzeba zmian

Zmiany w funkcjonowaniu jednolitego rynku (w tym te wynikające z zastosowania nowych technologii czy nieznanych do tej pory modeli biznesowych) sprawiają, że potrzebujemy modernizacji przepisów ochrony konsumentów. Potwierdzają to wyniki oceny tych przepisów przeprowadzonej przez KE w latach 2016–2017 r. (RETIF, Sprawozdanie z oceny adekwatności unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego, SWD[2017]209 z 23 maja 2017 r.). Komisja doszła do wniosku, że choć obowiązujące przepisy zasadniczo odpowiadają potrzebom konsumentów, konieczna jest ich aktualizacja i usprawnienie ich egzekwowania. Jednocześnie wyniki różnych badań wskazywały na niewiedzę o regulacjach konsumenckich zarówno po stronie MSP, jak i konsumentów. Te same badania ujawniły zaskakujaco wiele naruszeń praw konsumentów.

Ta surowa ocena znajomości i skuteczności egzekwowania praw konsumentów znalazła potwierdzenie także w wynikach badań 560 stron internetowych (zajmujących się m.in. sprzedażą odzieży, sprzętu audio i wideo oraz treści cyfrowych w 26 krajach) opublikowanych przez Komisję w lutym 2019 r. Nieprawidłowości stwierdzono w przypadku ponad 60 proc. badanych stron. Polegały one szczególnie na:

niewłaściwym sposobie komunikowania cen produktów (m.in. ukrywanie dodatkowych opłat) oraz wprowadzających w błąd oznaczeniach lub warunkach promocji (oferty promocyjne nie zawierały punktu odniesienia dla określenia rzeczywistego poziomu promocji czy też wyjaśnienia w tym zakresie były niejasne);
braku obowiązkowych informacji dotyczących platformy internetowego rozstrzygania sporów (ODR);
braku obowiązkowych informacji dotyczących możliwości odstąpienia od umowy lub nieprawidłowego zamieszczenia bądź sformułowania takiej informacji;
nieuczciwych, tj. wprowadzających w błąd lub agresywnych praktykach rynkowych (m.in. brak informacji o sposobie doboru wyników wyszukiwania ofert czy metodologii układania ich w odpowiedniej kolejności).

Jednocześnie według danych europejskiej organizacji konsumenckiej Bureau Européen des Unions de Consommateurs (BEUC) koszt audytu działalności małych i średnich przedsiębiorców w świetle regulacji konsumenckich można określić na poziomie około 0,024 proc. ich rocznego przychodu.

Główne kierunki

11 kwietnia 2018 r. Komisja przedłożyła pakiet dokumentów tzw. Nowego Ładu Konsumenckiego (”NŁK„): komunikatu dotyczącego Nowego Ładu Konsumenckiego (COM[2018] 183), projektu dyrektyw o powództwach przedstawicielskich (COM[2018] 184), projektu tzw. dyrektywy Omnibus zmieniającej dyrektywy: o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich, cenach produktów, nieuczciwych praktykach handlowych oraz prawach konsumenta (COM[2018] 185).

Pakiet NŁK koncentruje się przede wszystkim na:

większej przejrzystości zakupów internetowych – przed zawarciem umowy na internetowej platformie handlowej konsument powinien wiedzieć m.in., czy zawiera umowę z przedsiębiorcą czy z innym konsumentem, mieć pełną świadomość kryteriów doboru i pozycjonowania ofert;
ochronie przy ”bezpłatnych„ usługach cyfrowych – w przypadku usług, z których konsument może skorzystać po przekazaniu swoich danych osobowych, będzie miał takie same prawa jak w przypadku odpłatnych umów zawieranych przez internet (np. odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni);
ułatwieniach w indywidualnym dochodzeniu roszczeń – jeśli konsument dozna uszczerbku w wyniku nieuczciwych praktyk handlowych, np. agresywnego marketingu, będzie mógł rozwiązać umowę i domagać się odszkodowania;
nieuczciwych praktykach handlowych, w tym agresywnym marketingu – konieczne jest sprecyzowanie, co jest tego rodzaju nieuczciwą praktyką (np. w przypadku sprzedaży na pokazach i w domach konsumentów czy też preinstalowania płatnych usług na urządzeniach oferowanych konsumentom);
usuwaniu obciążeń dla przedsiębiorstw – wraz z rozwojem technologii niektóre przepisy służące ochronie konsumentów stały się zbędne lub powodują niepotrzebne koszty dla przedsiębiorstw; NŁK zawiera propozycje dotyczące usunięcia nieproporcjonalnych obciążeń dla przedsiębiorstw (m.in. w dziedzinie komunikowania się z konsumentami powinna być dopuszczalna większa elastyczność przy wyborze najbardziej odpowiednich środków komunikacji; przedsiębiorcy powinni móc korzystać z formularzy internetowych lub czatów, pod warunkiem że konsumenci będą mogli na bieżąco monitorować taką komunikację);
walce z podwójnymi standardami produktów – wprowadzenie na rynek towaru jako identycznego z tym, który jest sprzedawany w innych państwach UE, podczas gdy istotnie różni się od niego (np. składem), będzie uznawane za wprowadzanie konsumentów w błąd.

Przed polityką konsumencką stoją wyzwania związane ze zmieniającym się otoczeniem gospodarczym i technicznym, jak:

sztuczna inteligencja – technologie, które dadzą konsumentowi ogromne możliwości, ale mogą też stwarzać problemy związane ze stopniem złożoności i brakiem przejrzystości tych technologii; brakiem kontroli użytkowników nad wytwarzanymi przez nich danymi; dyskryminacją; bezpieczeństwem; odpowiedzialnością za szkody;
internet rzeczy – w przypadku towarów z elementem cyfrowym i usług cyfrowanych składających się na internet rzeczy należy zapewnić bezpieczeństwo konsumentów, ale zarazem nie hamować innowacyjności przedsiębiorców;
mobilny handel elektroniczny – konieczne jest głębsze przeanalizowanie zagadnień związanych z marketingiem i dostępem do informacji zarówno na etapie przedkontraktowym, jak i po zawarciu umowy;
zrównoważona konsumpcja – zrównoważone produkty ma coraz większe znaczenie dla konsumentów w UE, dlatego celem jest ułatwienie dostępu do produktów przyjaznych dla środowiska oraz umożliwienie konsumentom podejmowania świadomych decyzji dotyczących zakupów.

NŁK ma przy tym zapewnić, że w Unii nie będzie konsumentów ”drugiej klasy„, a europejskie przedsiębiorstwa będą działały ”na podstawie ram prawnych dostosowanych do obecnych wyzwań i oferujących równe warunki działania w obrębie całego jednolitego rynku„.

Przyglądając się głównym kierunkom zmian przyjętym w NŁK, warto wziąć pod uwagę także inne inicjatywy europejskie z obszaru ochrony konsumentów, w tym praktykę orzeczniczą TSUE. Analiza prowadzona z perspektywy takiego szerszego kontekstu pozwala zrozumieć, dlaczego pewne obszary relacji pomiędzy konsumentami i przedsiębiorcami zostały podkreślone w treści NŁK, a inne – zmarginalizowane lub wręcz pominięte, jak też dlaczego dla uzyskania wspomnianej równowagi pomiędzy sytuacją konsumentów i przedsiębiorców wybrano takie, a nie inne propozycje rozwiązań prawnych.

Poniższa lista zagadnień ma charakter wybiórczy i absolutnie nie wyczerpuje obszarów istotnych dla analizy NŁK. Brakuje tu choćby tak istotnych zagadnień jak zwalczanie dezinformacji w internecie: podejście europejskie oraz bilateralne uzgodnienia przedstawicieli platform internetowych – np. Facebook, Google, Mozilla, Twitter – reklamodawców i branży reklamowej) czy szerszego omówienia orzecznictwa TSUE oraz opinii rzeczników generalnych, które w znaczący sposób wpłynęły na rozwiązania przyjęte w ramach NŁK (choćby spraw C-105/17 Kamenova czy C-362/14 Schrems, dotyczących definicji konsumenta i przedsiębiorcy). Szczególne znacznie w kontekście NŁK wydają się mieć poniższe zasadnicze zagadnienia.

Coraz więcej fałszywych sklepów internetowych. Jak się nie dać nabić w butelkę

Towary z elementem cyfrowym

W związku z coraz częściej pojawiającymi się pytaniami o bezpieczeństwo (zarówno fizyczne, jak i ochronę przed cyberatakami) konsumentów korzystających z internetu rzeczy jednym z priorytetów europejskiego prawa konsumenckiego stało się uregulowanie zasad oferowania konsumentom przedmiotów osobistych (np. smartfony, e-akcesoria, jak zegarki, okulary, smart fashion, aparaty słuchowe) czy sprzętów domowych (huby i kontrolery, urządzenia pomiarowe z funkcjami sterującymi, małe AGD, oświetlenie itd.) z elementem cyfrowym. Istotnym krokiem było uzgodnienie wspólnego stanowiska Rady i Parlamentu z 29 stycznia 2019 r. Przesądzono w nim m.in., że towary z elementami cyfrowymi (np. tzw. inteligentna lodówka lub smartwatch) będą objęte wyłącznie przepisami dyrektywy o sprzedaży towarów, nie zaś dodatkowo dyrektywą o usługach cyfrowych. W dokumencie tym zdecydowano też, że sprzedawcy będą zobowiązani do dostarczania aktualizacji dla towarów zawierających elementy cyfrowe, ale tylko przez okres, którego konsumenci mogą ”rozsądnie oczekiwać„. Ponadto środki ochrony prawnej miałyby przysługiwać konsumentom nie tylko wtedy, gdy w ramach umowy zapłacą oni za treści lub usługi cyfrowe, lecz także wtedy, gdy formą rozliczenia będzie dostarczenie danych osobowych, które będą następnie przetwarzane przez dostawcę treści lub usługi cyfrowej.

We wspólnym stanowisku Rada i Parlament wskazały, że przepisy dotyczące towarów z elementem cyfrowym mają zapewnić konsumentom wysoki poziom ochrony i pewność prawa, zaś małym i średnim przedsiębiorcom mają ułatwić oferowanie produktów na rynkach wszystkich państw członkowskich.

Treści cyfrowe

Rosnąca popularność usług polegających na dostarczeniu treści, w związku z którymi konsumenci uzyskują dostęp do możliwości tworzenia, przetwarzania lub przechowywania danych w formie cyfrowej (np. przechowywanie w chmurze), usług pozwalających dzielić się danymi (np. Facebook, YouTube) oraz do trwałych nośników stosowanych wyłącznie do treści cyfrowych (np. DVD), sprawia, że konieczne stało się niezwłoczne uregulowanie relacji pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami zawierającymi tego rodzaju umowy. Jest to tym ważniejsze, że przy nabywaniu treści cyfrowych już teraz pojawia się coraz więcej problemów, np. brak możliwości odtworzenia treści cyfrowych na urządzeniu konsumenta, awarie zakupionego oprogramowania, nieotrzymanie zamówienia czy dostawa niewłaściwego lub uszkodzonego produktu. Niestety, procedowany obecnie projekt dotyczący uregulowania praw konsumentów nabywających treści cyfrowe nadal ma kilka poważnych mankamentów. Najważniejszymi z nich są brak przejrzystej definicji pojęcia ”treści cyfrowe„ oraz proponowany zakres odpowiedzialności odszkodowawczej przedsiębiorców, który wydaje się nieadekwatny do realiów ekonomicznych.

Nieuczciwe praktyki w internecie

Wyniki wspominanego już badania stron internetowych wskazują, że nieuczciwe praktyki handlowe, a w tym wprowadzenie konsumentów w błąd co do ceny oferowanych dóbr i usług, jest nadal jednym z najczęściej spotykanych naruszeń. Dlatego zagadnienie nieuczciwych praktyk handlowych zostało poruszone w ramach NŁK na kilku poziomach. Warto podkreślić, że kierunki zmian w tym zakresie są zbieżne z dorobkiem orzeczniczym TSUE.

Priorytetami w zakresie ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi są: jednoznaczność informacji o cenie oraz pełna i rzetelna informacja o warunkach promocji, o kryteriach wyszukiwania ofert dostępnych na platformach i ustalania ich kolejności, o aktualnym ruchu na platformie i zainteresowaniu konkretnymi ofertami, wykonywanie obowiązków informacyjnych na etapie przedkontraktowym; wypełnianie ich wobec szczególnie wrażliwych grup konsumentów i sposób formułowania kierowanych do nich komunikatów reklamowych (szczególnie w przypadku dzieci i seniorów).

Warto zwrócić uwagę na kilka orzeczeń TSUE oraz opinii, które pokazują, że najskuteczniejszą metodą ochrony konsumentów jest zapewnienie pewności prawa (co zwiększa świadomość prawa wśród przedsiębiorców i odbiorców ich usług) z zachowaniem równowagi między uprawnieniami konsumentów a obciążeniami, jakie w związku z tym spoczywają na przedsiębiorcach (co zmniejsza poziom nieufności wobec regulacji wśród przedsiębiorców oraz zachęca do konkurencji na standardy zapewnianej ochrony).

W sprawie Walbusch Walter Busch (C-430/17) belgijski sąd wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o ustalenie, czy zamieszczana w czasopismach ulotka reklamowa z formularzem zamówienia powinna zawierać wszystkie informacje określone w art. 6 ust. 1 dyrektywy o prawach konsumentów, czy też wystarczające jest zamieszczenie ograniczonego katalogu informacji. TSUE w pierwszej kolejności uznał, że papierowa ulotka jest ”środkiem porozumiewania się na odległość, przewidującym ograniczoną przestrzeń lub ograniczony czas na przedstawienie informacji„, o jakim mowa w treści dyrektywy o prawach konsumentów. Następnie, w pkt 38–39 uzasadnienia wyroku TSUE wskazał, że: ”Gdy w celu zawarcia umowy z konsumentem przedsiębiorca korzysta z określonego środka porozumiewania się na odległość, może on nie mieć możliwości udzielenia, w ramach tego środka, wszystkich informacji, o których mowa w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2011/83. Taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy wybrany przez przedsiębiorcę środek przewiduje ograniczenie przestrzeni lub czasu na przedstawienie informacji wynikające ze swoistych cech określonego środka lub będące konsekwencją wyboru ekonomicznego przedsiębiorcy w szczególności co do czasu trwania i przestrzeni komunikatu handlowego. Oceny kwestii, czy w konkretnym wypadku dany środek porozumiewania się na odległość przewiduje ograniczoną przestrzeń lub ograniczony czas na przedstawienie informacji w rozumieniu art. 8 ust. 4 dyrektywy 2011/83, należy dokonywać z uwzględnieniem wszystkich cech technicznych komunikatu handlowego przedsiębiorcy„. Zatem, TSUE uznał, że dopuszczalne było zamieszczenie w treści ww. ulotki jedynie podstawowych informacji istotnych dla konsumentów.

W kontekście dążenia TSUE do wykładni przepisów obowiązujących dyrektyw konsumenckich w taki sposób, aby dostosować je do zmieniającego się otoczenia, w tym wyzwań jednolitego rynku cyfrowego, ciekawa jest również opinia rzecznika generalnego Giovanniego Pitruzzelli w sprawie Amazona (C-649/17).

Amazon został pozwany przed sąd niemiecki przez organizację konsumencką, ponieważ według niej nie spełnił obowiązków informacyjnych wobec konsumentów. Na etapie poprzedzającym sprzedaż internetową na stronie Amazon nie był wskazany numer faksu ani nie udostępniono bezpośrednio numeru telefonu (był widoczny dopiero po podjęciu przez konsumenta kolejnych działań). Rzecznik generalny doszedł jednak do wniosku, że zapewnione przez firmę systemy automatycznego oddzwaniania i bezpośredniego czatu spełniają wymogi określone w dyrektywie o prawach konsumentów. To kolejny przykład takiego zastosowania zasad wykładni prawa, które z jednej strony pozwala dostosować obecne przepisy do nowej rzeczywistości technologicznej, a z drugiej pozwala wyważyć interesy konsumentów i przedsiębiorców.

Innym wartym przytoczenia wyrokiem TSUE jest sprawa Wind Tre. TSUE stwierdził, że sprzedaż kart SIM z preinstalowanymi usługami internetowymi i pocztą głosową bez wcześniejszego poinformowania o tym konsumenta jest działaniem mieszczącym się w ramach pojęcia dostawy niezamówionej. Co więcej, TSUE nie przyjął wykładni zaproponowanej przez rzecznika generalnego, który wskazywał, że dla oceny, czy daną praktykę można uznać za agresywną, ma znaczenie istnienie ”świadomego działania„ lub ”aktywnego zachowania„.

W podobnym kierunku zmierza opinia rzecznika generalnego Camposa Sánchez-Bordona w sprawie C-628/17 Orange Polska. W sprawie tej TSUE rozstrzyga skierowane przez Sąd Najwyższy (który rozpoznaje skargę kasacyjną w postępowaniu odwoławczym od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DDK 23/2010 z 30 grudnia 2010 r.) pytanie prejudycjalne dotyczące kwalifikacji prawnej praktyki stosowanej przez firmy telekomunikacyjne, polegającej na przesyłaniu konsumentom, którzy zawarli umowy o usługi telekomunikacyjne przez internet, umów w formie papierowej za pośrednictwem kuriera i wymaganiu, aby podpisanie takich umów odbywało się w obecności kuriera (jeśli konsument nie zdecyduje się na podpisanie umowy w obecności kuriera, może udać się do fizycznego punktu obsługi konsumentów lub złożyć nowe zamówienie przez internet).

Przedsiębiorca telekomunikacyjny powołuje się na definicję agresywnej praktyki rynkowej, wskazuje, że chodzi tu wyłącznie o praktykę, w której poprzez wykorzystanie słabszej pozycji konsumenta wobec przedsiębiorcy oraz przewagi uzyskanej bezprawnie (np. poprzez nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub proaktywny nacisk) ogranicza się swobodę konsumenta, co prowadzi go do zawarcia umowy, której by nie zawarł, gdyby nie istniała owa niezgodna z prawem przewaga. Firma wskazuje, iż kwestionowane działania nie spełniają tej definicji, ponieważ nie można ich scharakteryzować jako wywierania bezprawnego wpływu.

Według rzecznika generalnego Camposa Sánchez-Bordona bezprawnym jest wpływ, który niezależnie od jego legalności prowadzi aktywnie, poprzez naciski, do manipulacji wolą konsumenta. Należy więc rozważyć, czy któraś z poniższych okoliczności, nawet rozpatrywana odrębnie, może doprowadzić do bezprawnego nacisku:

”1) gdyby kurier był poprzez swe postępowanie lub postawę szczególnie naglący lub natarczywy, byłoby to wystarczające, by stwierdzić, że poprzez swoje zachowanie kurier wywarł bezprawny nacisk na konsumenta;

2) gdyby konsument otrzymał z wyprzedzeniem informacje obiektywnie ograniczone, częściowe lub nieobiektywne, lub takie, które nie odpowiadają informacjom przedstawionym mu później przez kuriera, okoliczność ta mogłaby być wystarczająca do stwierdzenia działania lub zaniechania wprowadzającego w błąd w rozumieniu art. 6 i 7 dyrektywy 2005/29 oraz, ewentualnie, bezprawnego nacisku, jeśli zostałoby wykazane aktywne zachowanie przedsiębiorcy zmierzające do bezprawnego warunkowania woli konsumenta;

3) wreszcie wystarczające byłyby również wszelkie nieuczciwe zachowania innego rodzaju, w zależności od ich potencjalnej zdolności warunkowania woli konsumenta, jeżeli odpowiadają kryteriom niezgodnego z prawem nacisku ze strony przedsiębiorcy„.

Wyrok w tej sprawie będzie kluczowy i dla działalności sektora telekomunikacyjnego w Polsce, i dla utrwalenia się wykładni pojęcia agresywnej praktyki rynkowej zaproponowanej przez TSUE w sprawie Wind Tre.

Z polskiej perspektywy

W Polsce za kształtowanie polityki ochrony konsumentów odpowiedziany jest prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jest przy tym jednym z najbardziej aktywnych w tej sferze organów krajowych w państwach członkowskich (szczególnie mając na uwadze liczbę wydawanych decyzji oraz inicjatyw podejmowanych w celu zwiększenia świadomości konsumentów). Jak wywiązuje się z tego zadania?

Decyzyje prezesa UOKiK podążają za rozwiązaniami prezentowanymi w decyzjach Komisji i wyrokach TSUE, lecz także coraz częściej wyprzedzają zmiany w prawie europejskim. Na przykład wprowadzenie instytucji miękkiego wystąpienia pokazuje wagę przywiązywaną do poszukiwania równowagi pomiędzy potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa konsumentom a sytuacją przedsiębiorców. Firmy, wobec których wystosowano miękkie wezwanie, mogą dobrowolnie zastosować się do wymogów regulacji konsumenckich, z drugiej jednak strony prezes UOKiK nie waha się przed nakładaniem wysokich kar oraz dotkliwych w skutkach rekompensat publicznych w przypadku najpoważniejszych naruszeń. Ma to nie tylko walor edukacyjny (przy miękkim wystąpieniu przedsiębiorca może się doszkolić w prawach konsumentów i uzyskuje wsparcie UOKiK w wypracowaniu zgodnego z prawem rozwiązania), ale też znacząco przyspiesza wystąpienie pozytywnego dla konsumentów skutku rynkowego interwencji – zamiast zaangażowania w czasochłonne postępowanie odwoławcze przedsiębiorca może się skupić na wprowadzeniu zmian, które pozwolą w przyszłości zachować wymagany przez prawo standard ochrony konsumentów.

Można sobie np. wyobrazić, że w sytuacji, kiedy w wyniku błędu systemowego w sklepie internetowym nagle pojawią się ceny znacząco odstające od standardów rynkowych, a następnie przedsiębiorca prowadzący ten sklep zdecyduje się na anulowanie transakcji zawartych przez konsumentów na takich warunkach, wskazując, że błąd co do ceny był oczywisty dla przeciętnego konsumenta, będzie on oceniony zupełnie inaczej niż przedsiębiorca, który uporczywie nieprawidłowo przedstawia informacje o ostatecznej cenie lub wysokości promocji oferowanych przez niego produktów lub usług. Wydaje się, że nawet jeśli w pierwszym przypadku wartość pojedynczych transakcji byłaby wyższa, to łatwiej będzie wyważyć ochronę konsumentów z jak najmniejszą ingerencją w sferę konkurencyjności i innowacyjności przedsiębiorców niż w przypadku drugim.

Dr Katarzyna Karasiewicz Radca Prawny, specjalizuje się w prawie ochrony konkurencji i konsumentów