Nowelizacja kodeksu karnego w zakresie mowy nienawiści i dyskryminacji może spowodować skutki odwrotne do zamierzonych przez ustawodawcę. Wiele osób może uznać przepisy chroniące wybrane grupy za ich uprzywilejowanie, a w konsekwencji nadmierne ograniczenie praw i wolności reszty społeczeństwa.

Senat przyjął bez poprawek uchwaloną przez Sejm 6 marca ustawę o zmianie kodeksu karnego. Nowelizacja dotyczy przestępstw wynikających z uprzedzeń opisanych w art. 119 k.k. (przemoc i groźba bezprawna z przyczyn dyskryminacyjnych), art. 256 k.k. (mowa nienawiści) oraz art. 257 k.k. (znieważenie i naruszenie nietykalności cielesnej z przyczyn dyskryminacyjnych). Przepisy te wymieniają grupy szczególnie chronione ze względu na określoną cechę (np. przynależność narodową). Na gruncie nowelizacji katalog ten poszerzono o niepełnosprawność, wiek, płeć i orientację seksualną.

W obecnym stanie prawnym karane zachowanie dokonywane jest z powodu przynależności pokrzywdzonego do danej grupy. W uchwalonej ustawie pozostawiono sformułowanie „z powodu” (w toku prac legislacyjnych rozważano również „w związku z”), jednak dana cecha nie musi się już odnosić do pokrzywdzonego.

Nowelizacja w kontekście regulacji ustawy zasadniczej

Intencją projektodawcy było zapobieżenie dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, wiek, płeć lub orientację seksualną. W założeniu przepisy te mają nadać określonym grupom szczególną ochronę, ale nie celem ich uprzywilejowania, lecz by uczynić ich członków równymi z innymi. Na dopuszczalność takiego ustawodawstwa wskazuje Piotr Tuleja w Komentarzu do ustawy zasadniczej. Niemniej granicę swobody ustawodawcy wyznaczają m.in. zasady wolności (art. 31 ust. 1 konstytucji) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 konstytucji). Na tę ostatnią z kolei składają się trzy zasady szczegółowe, które tworzą tzw. test proporcjonalności (stosuje się go przy ograniczaniu praw konstytucyjnych). Są to zasady: przydatności, konieczności, proporcjonalności sensu stricto.

Niewątpliwie przepisy prawnokarne wiążą się z ograniczeniem wolności i praw, sięgając aż do ich istoty w razie wymierzenia kary. To zaś wymusza szczególne poszanowanie konstytucyjnych wymogów.

Na tym tle analiza uchwalonych przepisów budzi wątpliwości. Ich osią jest walka z dyskryminacją. Konstytucja wymaga, aby zastosować do tego środek przydatny do osiągnięcia założonego celu. Pytanie, czy właściwym narzędziem jest prawo karne.

Jeżeli ktoś uzna, że tak, to należy zastanowić się nad tym, czy aby na pewno posłużono się właściwymi jednostkami redakcyjnymi kodeksu karnego. W końcu art. 119 k.k. znajduje się w rozdziale XVI – dobrami chronionymi w tym rozdziale są m.in. pokój, ludzkość. Z kolei zdaje się, że pierwotnym celem art. 256 i 257 k.k. nie była walka z dyskryminacją. Na pierwszy rzut oka przedstawiony wniosek wydaje się sprzeczny z ich treścią – w końcu art. 256 par. 1 penalizuje tzw. mowę nienawiści, a art. 257 – znieważenie, naruszenie nietykalności cielesnej motywowane tym, że ktoś należy do danej grupy. Jednakże znamieniem obu typów jest dokonanie tego publicznie. Dodatkowo zostały umieszczone w rozdziale z przestępstwami przeciwko porządkowi publicznemu, co sugeruje, że dobrem chronionym prawdopodobnie jest tu właśnie porządek publiczny. To prowadzi do wniosku, że rdzenia tych przepisów nie stanowi samo zachowanie sprawcy (a zatem nie chodzi o walkę z dyskryminacją). Ustawodawca penalizuje swego rodzaju działanie na przedpolu czynu zabronionego. Rzeczone unormowania mają zapobiegać poważniejszym czynom w przyszłości – by chronić porządek publiczny. Trudno opierać się na przepisach o takim ratio legis w celu zapewnienia środków dodatkowej ochrony pewnych grup przed dyskryminacją. Takie rozwiązanie może nie spełniać konstytucyjnego kryterium przydatności.

Z punktu widzenia ustawy zasadniczej powinniśmy również ocenić, czy wprowadzane przepisy są konieczne dla osiągnięcia celu (zasada najłagodniejszego środka). Obowiązujące normy już ingerują w konstytucyjne prawa i wolności (abstrahując od samej odpowiedzialności karnej) – choćby w wolność wypowiedzi (art. 54 ust. 1 konstytucji). Przy tym obecny kodeks karny reguluje odpowiedzialność za różnego rodzaju uszczerbki, groźbę bezprawną, a także zniewagę czy naruszenie nietykalności cielesnej. Czy za pomocą środków, które zostały dotychczas wprowadzone, nie można osiągnąć celu, który postawił sobie projektodawca?

Rozstrzygnięcie na tej płaszczyźnie wiąże się z istotnymi następstwami społecznymi. Przekroczenie pewnych ogólnie akceptowanych granic może sprawić, że dojdzie do skutku odwrotnego do zamierzonego. Wiele osób może uznać przepisy chroniące wybrane grupy za ich uprzywilejowanie, a w konsekwencji nadmierne ograniczenie praw i wolności reszty społeczeństwa, co byłoby w całkowitej sprzeczności z ratio legis ustawy.

Zło nieintuicyjne?

Kolejnym zasługującym na uwagę aspektem nowelizacji jest rozszerzenie katalogu grup podlegających szczególnej ochronie. W uzasadnieniu projektu wskazano, że motywacją zmiany jest potrzeba zagwarantowania dostatecznej ochrony określonym grupom mniejszościowym. O przynależności do nich – jak już wcześniej wspomniano – miałyby decydować: wiek, niepełnosprawność, płeć i orientacja seksualna. O ile osoby niepełnosprawne, osoby określonej płci czy orientacji seksualnej mogą stanowić mniejszość w obrębie danej społeczności, o tyle trudno zgodzić się z twierdzeniem, że również wiek stanowi desygnat grupy mniejszościowej. Skoro bowiem każdy człowiek ma określony wiek, wniosek o przynależności do grupy mniejszościowej z uwagi na ten fakt wydaje się nietrafny. Konieczne byłoby dookreślenie, które grupy zasługują na ochronę z uwagi na to kryterium. Biorąc pod uwagę uzasadnienie projektu, można przypuszczać, że wolą projektodawców było objęcie nią przede wszystkim osób starszych.

Nie tylko wiek może stanowić podstawę do stwierdzenia nieokreśloności przepisu, lecz także płeć, bowiem wykroczenie poza dychotomiczny podział płci istotnie rozszerza zakres możliwych interpretacji tego znamienia.

Wniosek o potrzebie wzmożonej ochrony wspomnianych grup mniejszościowych projektodawcy umotywowali wybranymi badaniami (str. 11–12 uzasadnienia projektu). Jakkolwiek w przypadku niepełnosprawności (zwłaszcza intelektualnej) czy orientacji seksualnej badania obrazują potrzebę wzmożonej ochrony, w odniesieniu do osób w określonym wieku i o określonej płci nie potwierdzają jej w pełni. Szczególnie widoczne jest to w odniesieniu do czynu z art. 256 par. 1 k.k. – mowy nienawiści. Wyniki badań przytoczonych przez projektodawców wskazują jedynie na „niewłaściwe traktowanie” osób starszych w przestrzeni publicznej bądź prywatnej. Ze wskazanych w uzasadnieniu projektu badań CBOS (Komunikat z badań nr 164/2016) wynika, że 42 proc. respondentów przyznało, iż zetknęło się z niewłaściwym traktowaniem osób starszych. Ponadto projektodawcy, powołując się na badania przeprowadzone na zlecenie Biura Rzecznika Praw Obywatelskich (Kantar, listopad 2021) podnieśli, iż kobiety czuły się dyskryminowane ze względu na płeć częściej niż mężczyźni (29 proc. kobiet w stosunku do 3 proc. mężczyzn). „Niewłaściwe traktowanie” czy „dyskryminacja” mogą przybrać formę wielu odmiennych zachowań, które niekoniecznie da się uznać za mowę nienawiści stanowiącą znamię analizowanego przepisu ustawy.

Czym właściwie jest wspomniana mowa nienawiści? Biorąc pod uwagę ratio legis nowelizowanego art. 256 par. 1 k.k., stanowią ją zachowania, których celem jest wzbudzenie w adresatach komunikatu skrajnej niechęci, obrzydzenia, strachu względem określonych grup. To coś więcej niż obraza jednostki. Niesie w sobie naganne doświadczenie historii i jej zakaz jest ukierunkowany na przyszłość wolną od nienawiści motywowanej wyłącznie przynależnością do danej zbiorowości. Równocześnie mowa nienawiści wynika z emocji, a co za tym idzie – podlega ocenie z perspektywy subiektywnych odczuć adresata komunikatu. Skutkuje to wielością ocen i interpretacji danych sformułowań. Gdzie znajduje się granica pomiędzy wolnością słowa a mową nienawiści?

Decydując się na nowelizację art. 256 par. 1 k.k., należy mieć na względzie potencjalne niebezpieczeństwa, które niesie za sobą „otwarcie katalogu” grup szczególnie chronionych. Z uwagi na brak wyraźnych kryteriów, którymi projektodawcy kierowali się w procesie doboru grup zasługujących na uwzględnienie w tym przepisie, istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wymieniony w nim katalog będzie w przyszłości powiększany. Dlaczego w nowelizacji nie uwzględniono np. osób bezdomnych, osób z problemami zdrowotnymi czy otyłych? Na te i inne pytania ustawodawca będzie zmuszony odpowiedzieć, gdy zdecyduje się na wprowadzenie omawianej nowelizacji.

Analizując katalog osób chronionych na gruncie omawianego przepisu, nie sposób nie wspomnieć o przebijającej z uzasadnienia projektu wychowawczej funkcji proponowanej zmiany. Projektodawcy wskazują na konieczność podniesienia świadomości społecznej i edukacji anty dyskryminacyjnej. Równocześnie mówią o potrzebie zapewnienia odpowiednich szkoleń, instrukcji i narzędzi dla osób zajmujących się przestępstwami opartymi na uprzedzeniach (funkcjonariuszy policji, prokuratorów, sędziów). Można zatem stwierdzić, iż przedmiotem nowelizacji przepisu jest potrzeba uchwycenia zła „nieintuicyjnego” – zła, którego znaczenia należy ludzi nauczyć. Zmiana przepisu motywowana potrzebą zmiany myślenia niesie ze sobą ryzyko buntu. Nastąpił on zresztą już w momencie złożenia projektu zmiany ustawy. Media społecznościowe zostały zalane nasączonymi nienawiścią wypowiedziami o zagrożeniu wolności słowa, uprzywilejowaniu wybranych grup. Po raz kolejny nasuwa się pytanie: czy nowelizując wspomniany przepis, nie wywołamy efektu odwrotnego do zamierzonego?

Konsekwencje uchwalonych zmian

Zarówno w obecnym brzmieniu art. 53, 119 i 257 k.k., jak i tym zawartym w analizowanej nowelizacji posłużono się sformułowaniem „z powodu” (przynależności do danej grupy). Różnica pomiędzy tymi rozwiązaniami polega na tym, że obowiązujące przepisy wymagają, by owa przynależność odnosiła się do pokrzywdzonego.

Sformułowanie to ma istotne znaczenie na dwóch płaszczyznach. Zdaniem większości doktryny implikuje konieczność wystąpienia zamiaru bezpośredniego po stronie sprawcy, lecz można się spotkać z tezą dopuszczającą również zamiar ewentualny. Niezależnie od tego, które stanowisko uzna się za słuszne, trzeba wpierw udowodnić, że sprawca był świadomy występowania w rzeczywistości elementów odpowiadających znamionom przedmiotowym typu czynu zabronionego. Jeżeli czyn ma być dokonany z powodu przynależności, to czyją przynależność do danej grupy sprawca powinien objąć świadomością? Usunięcie odniesienia do pokrzywdzonego (tzn. słowa jej) sprawia, że należy interpretować proponowane przepisy szerzej niż obecnie obowiązujące. Daną cechę może posiadać nie tylko pokrzywdzony, lecz również sam sprawca. Stoi to w sprzeczności z aksjologią zaprezentowanych rozwiązań (np. osoba występująca w obronie osób LGBT+, posługująca się przy tym obel gami, inwektywami, nie odpowie za typ podstawowy zniewagi, lecz kwalifikowany). Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, by daną cechę posiadała osoba nieuczestnicząca bezpośrednio w zdarzeniu – to z kolei może budzić wątpliwości z punktu widzenia zasady określoności prawa karnego.

Nowelizacja wiąże się również z istotną zmianą redakcji przepisów. Obecnie nie ma wątpliwości, kiedy sprawca dopuszcza się czynu zabronionego z powodu przynależności pokrzywdzonego do danej grupy. Patrzymy na daną cechę jako właściwość pokrzywdzonego, a nie ogólne pojęcie. Literalne rozumienie wprowadzonych zmian prowadzi do wniosku, że sprawcą mogą powodować bezwyznaniowość, niepełnosprawność, wiek, płeć lub orientacja seksualna – w ich ogólnym rozumieniu (nie ma znaczenia, czy ktoś przynależy do danej grupy). Wynika to z brzmienia przepisu po uwzględnieniu zmian: sprawca dopuszcza się czynu „z powodu (...) bezwyznaniowości, niepełnosprawności, wieku, płci lub orientacji seksualnej”. Czy powodem popełnienia czynu zabronionego byłby zatem także wiek i związane z nim określone zdolności psycho fizyczne sprawcy? Wnioski wypływające z zastosowania wykładni językowej są w sposób oczywisty absurdalne. To sugeruje konieczność dalszych zabiegów interpretacyjnych (np. zastosowania wykładni funkcjonalnej). ©℗

Decydując się na nowelizację art. 256 par. 1 k.k., należy mieć na względzie potencjalne niebezpieczeństwa, które niesie za sobą „otwarcie katalogu” grup szczególnie chronionych. Dlaczego nie uwzględniono w nim np. osób bezdomnych, z problemami zdrowotnymi czy otyłych?