Wokółmigracyjne sensy i bezsensy

Premier Donald Tusk słowami o „czasowym, terytorialnym zawieszeniu prawa do azylu” poruszył prawników i oburzył aktywistów organizacji pozarządowych. Można odburknąć, że ta wypowiedź padła na konwencji Koalicji Obywatelskiej, czyli podczas wiecu politycznego – nie należy jej więc traktować poważnie. W takich miejscach politycy dużo mówią, ale niewiele z tego wynika. Do niemądrej wypowiedzi premiera podejdę jednak całkiem serio. Wpisuje się ona w dzisiejsze – niechętne migracjom – nastroje społeczne. Opinia publiczna, czyli po prostu wyborcy (a kolejne wybory za pasem) wymagają podjęcia działań związanych z migracyjną falą. Te działania ludzie chcą zobaczyć, a nie tylko usłyszeć ich zapowiedzi, więc premier po kilku dniach wyjął dokument zwany strategią migracyjną.

Konstytucyjne przemeblowanie

Jeśli miałoby dojść do zawieszenia prawa do azylu, to wymagałoby to prawnej rewolucji. Konstytucja RP w art. 56 gwarantuje cudzoziemcowi takie prawo i nie przewiduje możliwości jego zawieszenia. Ograniczenia mogłyby wystąpić jedynie w przypadku ogłoszenia stanu wojennego albo stanu wyjątkowego, bo prawo do azylu nie znalazło się wśród gwarancji, których ograniczania zabrania art. 233 ust. 1 konstytucji. Trudno jednak przyjąć, że presja migracyjna, jeśli nie przyjmie szerokiej i gwałtownej formy, uprawniałaby do wprowadzenia na całym obszarze kraju jednego z dwóch stanów nadzwyczajnych.

Aby w „normalnej sytuacji”, nieobjętej stanem nadzwyczajnym, możliwe stało się zawieszenie prawa do azylu, konieczna jest zmiana naszej ustawy zasadniczej. Wymaga to uzyskania co najmniej dwóch trzecich głosów w Sejmie (przy obecności przynajmniej połowy liczby posłów) oraz bezwzględnej większości w Senacie (przy obecności połowy liczby senatorów). Możliwe, że w parlamencie udałoby się zbudować takie poparcie „ponad podziałami”.

Wypowiedzenie traktatów

Konstytucyjny problem nie jest jednak jedynym. Prawo do azylu i – szerzej – ochrony międzynarodowej stanowi część prawa międzynarodowego, którym Polska się związała. Jest to przede wszystkim Konwencja genewska dotycząca statusu uchodźców z 1951 r. Nie wprowadza ona żadnego organu kontrolnego w postaci komitetu, a tym bardziej sądu, ale nierespektowanie postanowień tego traktatu mogłoby się spotkać z krytyką organów ONZ, zwłaszcza Rady Praw Człowieka.

Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (zwana też Europejską Konwencją Praw Człowieka, EKPC) nie gwarantuje prawa do azylu, ale Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie orzekał, że brak dostępu cudzoziemca do ochrony międzynarodowej może być „odpryskowo” analizowany jako naruszenie prawa do życia (art. 2), zakazu złego traktowania (art. 3), zakazu zbiorowych wydaleń (art. 4 Protokołu nr 4) oraz brak skutecznego środka odwoławczego (art. 13). Co prawda zgodnie z art. 15 konwencji państwo może w przypadku „niebezpieczeństwa publicznego zagrażającego życiu narodu” podjąć środki uchylające stosowanie zobowiązań wynikających z EKPC, lecz nie będzie to łatwe. Po pierwsze, jest wymagana notyfikacja takiego uchylenia skierowana do sekretarza generalnego Rady Europy. Trzeba w niej wskazać przekonująco realne zagrożenia. Po drugie, ETPC w swojej praktyce nie poprzestawał na sprawdzeniu, czy do zawiadomienia doszło. Badał, czy dane działanie władz publicznych – niezależnie od deklaracji państwa – było konieczne i proporcjonalne, i nie miał skrupułów, by uznać, że takich cech nie miało. Po trzecie, dozwolona na mocy art. 15 deklaracja nie może dotyczyć pewnych przepisów konwencji (art. 3 i w pewnym zakresie art. 2), a na te przepisy też powołują się migranci.

Zawieszenie prawa do azylu nie uchroniłoby nas przed kontrolą i przed przegranymi w ETPC. Aby tego uniknąć, Polska musiałaby wypowiedzieć EKPC. Analogicznie powinna zrobić z konwencją genewską z 1951 oraz kilkoma jeszcze innymi traktatami międzynarodowymi. Czyli ratunek byłby w radykalnych decyzjach.

Również w Unii Europejskiej istnieją wspólne reguły dotyczące polityki migracyjnej. Zawieszenie „prawa do azylu” musiałoby i tu prowadzić do wejścia na kurs kolizyjny. W konsekwencji możliwe stałoby się podjęcie wobec Polski procedur kontrolnych, m.in. procedury przeciwnaruszeniowej z art. 258 TFUE, tak jak stało się już w przypadku Węgier. Takich następstw uniknęlibyśmy poprzez polexit… Czyli działając jeszcze bardziej radykalnie.

Uważam jednak, że wprowadzenie pewnych rygorów azylowych (i szerzej związanych z dostępem do ochrony międzynarodowej) bez wskazanych wcześniej konsekwencji konstytucyjnych i traktatowych jest możliwe. Sam premier w reakcji na falę krytyki doprecyzował, że doszłoby do czasowego i terytorialnego wyłączenia stosowania procedur azylowych. Można się domyślać, że wnioski azylowe trzeba by składać poza terytorium Rzeczypospolitej, a więc w polskich placówkach konsularnych, a także na przejściach granicznych (zgaduję, że niektórych). Zapewne należałoby jednocześnie uprawdopodobnić wystąpienie okoliczności uprawniających wystąpienie o ochronę między narodową. Nie wystarczałoby zatem samo ogólne wskazanie, że „chce się złożyć wniosek o azyl”.

Po takim doprecyzowaniu nie mielibyśmy do czynienia z zawieszeniem prawa do azylu, lecz z poddaniem dostępu do niego pewnym rygorom. Uważam, że byłoby to zgodne z Konstytucją RP. Artykuł 56 określa przecież, że korzystanie przez cudzoziemca z prawa azylu odbywa się na warunkach określonych w ustawie. Prawo to zostałoby połączone jedynie z pewnymi warunkami, których – przy należytym określeniu – nie sposób byłoby uznać za nieproporcjonalne.

Trybunał za realizmem

Wsparcia dla rygorystycznej, ale rozsądnej polityki migracyjnej udziela też ETPC. Zaakcentuję: udziela ostatnio. W jego orzecznictwie doszło bowiem do spektakularnej zmiany, którą nazywam odejściem od idealizmu na rzecz realizmu.

Najpierw była sprawa Khlaifia i inni przeciwko Włochom (skarga nr 16483/12). Skarżący to trzej Tunezyjczycy, którzy dotarli przez morze na włoską wyspę Lampedusę w 2011 r. Poskarżyli się m.in. na warunki panujące w ośrodku dla cudzoziemców (przeludnienie, brak wody i czystych toalet), co miało naruszać zakaz złego traktowania. Uważali też, że procedura deportacyjna – sprowadzająca się do ustalenia tożsamości w obecności tunezyjskiego konsula i podjęcia decyzji o wydaleniu – nie była zindywidualizowana, a więc poprzedzona dostatecznie szczegółową analizą sytuacji każdej osoby. Miało więc dojść do złamania zakazu zbiorowych wydaleń. Siedmioosobowy skład ETPC orzekł, że doszło do naruszenia odpowiednio art. 3 konwencji i art. 4 Protokołu nr 4. Włoski rząd zwrócił się jednak o ponowne rozpoznanie sprawy przez Wielką Izbę, najważniejszy skład orzekający złożony z 17 sędziów. Tym razem w wyroku nie stwierdzono złamania EKPC, zauważając szczególne okoliczności w czasie kryzysu migracyjnego.

Druga sprawa dotyczyła szturmu i przekroczenia granicy przez kilkuset cudzoziemców w Melilli, hiszpańskiej enklawie w Afryce. Cudzoziemcy przedostali się przez barierę znajdującą się na granicy, ale następnie „zostali cofnięci” na marokańską stronę, czyli przekazani służbom granicznym Maroka. Przed ETPC zarzucili Hiszpanii złamanie zakazu zbiorowych deportacji (N.D. i N.T. przeciwko Hiszpanii, skargi nr 8675/15 i 8697/15). I odnieśli sukces, ale Wielka Izba zmieniła później początkową konkluzję. Największy skład ETPC wskazał, że cudzoziemcy mogli złożyć wnioski o azyl w hiszpańskich konsulatach oraz na przejściach granicznych. Zdecydowali się jednak na bezprawne przekroczenie granicy, a w Strasburgu nie wykazali, dlaczego nie mogli skorzystać z dostępnych legalnych środków. Hiszpańskie władze mogły więc ich wypchnąć (push-back) do Maroka bez sprawdzania, czy migranci mieli powody, by starać się o ochronę międzynarodową.

Polskie pushbacki w Strasburgu

Aby chronić się przed masowym naruszaniem polskiej granicy dokonywanym przy wsparciu białoruskich władz, Polska podjęła liczne działania ochronne, w tym zbudowała barierę. Cudzoziemcy, którym udało się dostać na polskie terytorium, są cofani do granicy. Praktyka ta wywołała gorącą dyskusję w Polsce; stała się też przedmiotem licznych skarg skierowanych do ETPC. Szczęśliwie tym razem skarga wniesiona przez grupę 32 Afgańczyków (R.A. i inni przeciwko Polsce) trafi od razu do Wielkiej Izby, co wyeliminuje możliwość kompromitującej dla ETPC odmienności wyroków jak w sprawach włoskiej i hiszpańskiej. Co ważne, skarga na Polskę będzie rozpoznawana jednocześnie z analogicznymi wniesionymi przeciwko Litwie i Łotwie.

Inaczej niż w Melilli na polsko-białoruskiej granicy brakuje współpracy ze służbami sąsiadującego państwa. Zawrócenie lub powstrzymanie cudzoziemca jest więc dokonywane „do lasu”. Uważam jednak, że w świetle wyroku w sprawie hiszpańskiej jest to uprawnione i tylko zagrożenie dla życia cudzoziemca (np. ze względu na jego stan zdrowia lub warunki pogodowe) będzie wymagało innej reakcji władz. Migranci mogli przecież złożyć wnioski o azyl w polskich placówkach konsularnych, lecz tego nie zrobili.

Strasburscy sędziowie muszą zdawać sobie sprawę ze znaczenia skarg dotyczących pogranicza z Białorusią, a także ze społecznego odbioru wyroku, który mógłby „uprawniać” cudzoziemca do nielegalnego przekraczania granicy, gdy to działanie jest dodatkowo co najmniej wspomagane, jeśli nie organizowane przez władze w Mińsku. Dlatego już środki tymczasowe wydane w sprawie Afgańczyków były „oszczędne”. Mówiły jedynie o dostarczeniu jedzenia, napojów, odzieży, opieki medycznej i – jeśli to możliwe – schronienia. Później wskazano na dostęp do prawników oraz niewydalanie, gdyby okazało się prawdą, że skarżący znaleźli się już na polskim terytorium.

Rozprawa w sprawie „białoruskiej granicy” odbędzie się 12 lutego 2025 r. Ufam, że władze skarżonych państw, w tym Polski, zadbały, by podczas postępowania uzyskać wsparcie innych krajów (Hiszpania miała trzech sojuszników – Belgię, Francję i Włochy).

Aby sprostać minimalnym warunkom prawnym, Polska powinna zapewnić migrantom możliwość składania wniosków o ochronę międzynarodową w naszych placówkach konsularnych oraz na niektórych przejściach granicznych. Kluczowe będą te drugie. Gdy okaże się, że cudzoziemiec należycie uprawdopodobnił spełnienie przesłanek do ochrony, powinien zostać wpuszczony do Polski i osadzony w strzeżonym ośrodku recepcyjnym. Jego wniosek powinien zostać szybko rozpoznany. Negatywna decyzja administracyjna, choć służą od niej środki odwoławcze, może zostać połączona z deportacją – cudzoziemiec może się odwoływać spoza Polski. Taki standard prawny został potwierdzony w licznych wyrokach ETPC.

Możliwe jest również utworzenie ośrodków recepcyjnych nie w Polsce, tylko w państwie sąsiednim. Wymagałoby to oczywiście uzgodnień międzypaństwowych. O ile nie warto rozważać takiej hipotezy w odniesieniu do Białorusi, inaczej jest już w przypadku Ukrainy. Taki eksterytorialny model został już przecież przyjęty przez Zjednoczone Królestwo (cudzoziemcy byliby kierowani do ośrodków w Rwandzie) i Włochy (migranci są wysyłani do Albanii).

Prawo to polityka

Philippe Sands, znakomity prawnik zajmujący się prawem międzynarodowym, uważa, że prawo międzynarodowe to połączenie przepisów, polityki i historii. Propozycja migracyjna Donalda Tuska nie spotkała się z krytyką UE, lecz co najmniej ze zrozumieniem. Nie będzie więc „działań przeciwnaruszeniowych”. Można zadać pytanie, czy stałoby się tak samo, jeśli analogiczną strategię migracyjną stworzyłby poprzedni rząd. Jestem pewien, że nie. Odrobinę szkoda tylko organizacji pozarządowych, które starają się być „zasadnicze” i liczyły na wsparcie „swojego” rządu. Ale i one muszą się nauczyć, że prawo to polityka. Być może rządzący spotkają się nawet z przedstawicielami III sektora, ale będzie to pozorna rozmowa. Polityka migracyjna została już przesądzona. A prawo grzecznie zrobi dla niej miejsce.

I jeszcze jedno – Królestwo Niderlandów i Węgry zwróciły się ostatnio o wyłączenie ich (tzw. opt-out) ze wspólnej polityki migracyjnej (odpowiednio 18 września i 7 października br.). Podejrzewam, że na tej dwójce się nie skończy. To będzie prawdziwy test i być może koniec unijnej polityki migracyjnej. Nieprzypadkowo decyzję Holendrów nazywa się mini-Nexitem. ©℗