Są realne szanse na odszkodowanie dla wykonawców niesłusznie wyeliminowanych z przetargu

Niedawny wyrok TSUE daje wykonawcom niesłusznie wyeliminowanym z przetargu szersze pole do wysuwania roszczeń.

Dyskusja o zamówieniach publicznych koncentruje się na kwestiach proceduralnych, a zatem dotyczących prowadzenia postępowania i praw oraz obowiązków jego uczestników. Tymczasem okazuje się, że równie istotne są konsekwencje naruszenia przepisów zarówno dla zamawiającego, który dopuszcza się takich naruszeń, jak i dla wykonawców, których takie naruszenia spotykają.

Trudne dochodzenie roszczeń

Dotychczas – choć i tak niezwykle rzadko, przynajmniej w polskich warunkach – odszkodowania w zamówieniach publicznych koncentrowały się z jednej strony na możliwości dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu lub ewentualnie utraconej korzyści. Roszczenie o zwrot kosztów wydaje się stosunkowo łatwe (upraszczając, wystarczy wykazanie, że zamawiający działał bezprawnie, unieważniając postępowanie, co naraziło wykonawcę na poniesienie kosztów udziału w nim). Dochodzenie odszkodowania za utraconą korzyść jest już zadaniem zdecydowanie bardziej wymagającym. Po pierwsze, konieczne jest wykazanie (co najmniej uprawdopodobnienie niemal graniczące z pewnością), że gdyby nie naruszenie przepisów przez zamawiającego, wykonawca uzyskałby zamówienie, po drugie, wyliczenie szkody. Jest to zadanie i trudne, i czasochłonne, stąd w praktyce wielu takich procesów się nie spotyka. Sprawy nie ułatwia fakt, że regulacje naszej ustawy – Prawo zamówień publicznych nie przewidują w tym zakresie odrębnych przepisów, a dochodzenie odszkodowania odbywa się na zasadach ogólnych przewidzianych w kodeksie cywilnym.

Sama kwestia odszkodowań jest przewidziana w odpowiednich dyrektywach unijnych dotyczących środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych, jednak – w odróżnieniu od kwestii procedury udzielenia zamówienia – są to przepisy zawierające ogólne zobowiązania dla państw członkowskich do uregulowania ich w krajowych przepisach.

Przyjmuje się, że nasz kodeks cywilny jest w tym zakresie wystarczający. Nawet jeśli tak miałoby być (nie czas i miejsce, by dokonywać tu szczegółowej analizy, choć są przesłanki do tego, by kwestionować takie założenie), to przecież nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach tzw. procesu implementacji prawa unijnego wprowadzić dodatkowe instrumenty w tym zakresie. Instrumenty, które pozwalałyby wykonawcom realnie dochodzić swoich praw, a przy okazji przewidywały określone mechanizmy gwarantujące zamawiającym przewidywalność i pewność granic odpowiedzialności odszkodowawczej.

Co orzekł trybunał

Po raz kolejny okazuje się, że aby wymusić istotne zmiany w naszym systemie prawnym (nie tylko w zamówieniach publicznych), konieczna jest interwencja Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ta nastąpiła w wyroku z 6 czerwca 2024 r. w sprawie INGSTEEL (C-547/22). Został on wydany w trybie pytania prejudycjalnego w przedmiocie pozwu o odszkodowanie wniesionego przez wykonawcę, który został wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przez słowacki związek piłki nożnej, co samo w sobie również jest ciekawe.

Pozew odszkodowawczy został wniesiony po tym, gdy z jednej strony decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy została uchylona przez sąd wyższej instancji, a równocześnie okazało się, że zamawiający zawarł już umowę dotyczącą zamówienia (chodziło o umowę ramową). Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami zarówno unijnymi, jak i krajowymi, również w Polsce. Nierzadko bowiem zamawiający nie czeka z zawarciem umowy na uprawomocnienie się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a ewentualne uwzględnienie skargi przez sąd miało (dotychczas) niewielkie znaczenie dla wykonawcy.

Po wyroku TSUE sytuacja ulega istotnej zmianie. Przede wszystkim jednoznacznie przesądzono w nim, że państwa członkowskie mają obowiązek zapewnienia w swoim ustawo dawstwie (i co równie istotne, w praktyce) prawa wykonawcy do dochodzenia odszkodowania w sytuacji, gdy dozna on uszczerbku w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, co w braku wskazania odnoszącego się do rozróżnienia różnych kategorii szkody może dotyczyć każdego rodzaju szkody poniesionej przez te podmioty, w tym szkody wynikającej z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 33 wyroku). Nie ma już zatem żadnej wątpliwości, że utrata szansy jako taka stanowi podstawę do uznania, że wykonawca poniósł szkodę. Jak wskazuje trybunał, jest to odrębny rodzaj szkody, poza szkodą związaną z poniesionymi kosztami lub utraconymi korzyściami.

Trybunał przypomniał jednak, że prawo do odszkodowania jest przyznane, gdy są spełnione trzy przesłanki (pkt 34 wyroku):

• naruszony przepis prawa Unii przyznaje prawa jednostkom,
• naruszenie jest wystarczająco istotne,
• istnieje bezpośredni związek przyczynowy między tym naruszeniem a szkodą poniesioną przez te jednostki.

Nie jest zatem tak, że każde naruszenie prawa w zakresie zamówień publicznych będzie pociągało za sobą odpowiedzialność odszkodowawczą. To jest niewątpliwie kwestia, która będzie kluczowym elementem dla ustalenia takiej odpowiedzialności i która równocześnie będzie wywoływać najwięcej dyskusji.

Nie dla każdego…

Nie jest tak, że z roszczeniem odszkodowawczym za utraconą szansę uzyskania zamówienia będzie mógł wystąpić każdy wykonawca.

Roszczenie to stanowi bowiem swego rodzaju środek ostateczny, a zatem może być kierowane do zamawiającego w sytuacji, gdy pozostałe środki odwoławcze przewidziane w Prawie zamówień publicznych nie przyniosą oczekiwanego rezultatu. Tym samym wykonawca wykluczony z postępowania lub taki, którego oferta została odrzucona, powinien w pierwszej kolejności wykorzystać środki ochrony prawnej w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej i następnie – gdy wyrok izby potwierdzi stanowisko zamawiającego – skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Nie jest również wykluczone dochodzenie swoich racji w drodze skargi kasacyjnej, która może przecież doprowadzić do zmiany dotychczasowej oceny i uznania działania zamawiającego za bezprawne (powstaje wówczas pytanie, czy takie roszczenie nie powinno zostać skierowane jednak do Skarbu Państwa, w związku z błędnym orzeczeniem sądu okręgowego). Istotne jest przy tym to, że dla możliwości dochodzenia odszkodowania ewentualny wyrok Sądu Zamówień Publicznych lub Sądu Najwyższego nie może wpływać na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Inaczej mówiąc, na skutek takiego wyroku wykonawca nie może zostać przywrócony do postępowania, co będzie najczęściej miało miejsce, gdy zamawiający zawrze umowę bezpośrednio po wyroku KIO. Ma on takie uprawnienie, ale nie ma takiego obowiązku. Jak podkreśla trybunał, „skarga o odszkodowanie (…) została zatem przewidziana przez prawodawcę Unii jako środek zaskarżenia w ostatniej instancji, który powinien pozostać dostępny dla osób poszkodowanych w wyniku naruszenia prawa Unii, jeżeli są one de facto pozbawione wszelkiej możliwości skorzystania ze skuteczności (effet utile) jednego z pozostałych środków odwoławczych (…)” (pkt 37 wyroku).

…i w ograniczonej wysokości

Co równie ważne, naprawienie szkody powinno być adekwatne do poniesionej szkody – w tym znaczeniu, że w danym wypadku powinno ono umożliwić pełne naprawienie rzeczywiście poniesionych szkód (pkt 35 wyroku).

Trybunał przypomina w tym zakresie, że to „(…) do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy określenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania tego zamówienia, pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności” (pkt 45 wyroku).

Co bardzo ważne i na co również zwrócił uwagę trybunał, skutki tego wyroku są natychmiastowe. O ile bowiem, co do zasady, właściwe byłoby wprowadzenie odpowiednich przepisów regulujących ten rodzaj odszkodowań, to nie jest to konieczne, aby takie odszkodowania były realnie przyznawane. Na rozprawie rząd słowacki wskazywał, że prawo krajowe przewiduje dwa rodzaje odszkodowań, tj. w postaci zwrotu kosztów udziału w postępowaniu lub utraconych korzyści (przyznawanych w warunkach zbliżonych do tych obowiązujących w Polsce), i to w ich ramach wykonawcy powinni dochodzić swoich roszczeń. Trybunał po raz kolejny przypomniał jednak, że zgodnie z jego orzecznictwem „w celu zapewnienia skuteczności wszystkich przepisów prawa Unii zasada pierwszeństwa wymaga w szczególności dokonywania przez sądy krajowe takiej wykładni ich prawa krajowego, która w możliwie największym zakresie byłaby zgodna z prawem Unii (…)”, oraz że „ów obowiązek wykładni zgodnej z prawem Unii może w danym wypadku wiązać się ze zobowiązaniem sądów krajowych do zmiany utrwalonego orzecznictwa, jeżeli opiera się ono na interpretacji prawa krajowego, której nie da się pogodzić z celami dyrektywy (…)” (pkt 47 wyroku). Tym samym ani brak odpowiednich rozwiązań w prawie krajowym, ani odmienna dotychczasowa linia orzecznicza nie mają tu znaczenia.

Oczywiście kwestią wymagającą zastanowienia jest przede wszystkim ustalenie zasad wyliczania kwoty odszkodowania, choćby w tym zakresie zasadna wydaje się szybka (ale przemyślana) interwencja ustawodawcy.

Trzeba przy tym pamiętać, że odszkodowanie za utraconą szansę ma być z jednej strony stosunkowo proste w uzyskaniu, z drugiej ograniczone, jeśli chodzi o jego wysokość. W przypadku, w którym dany wykonawca chciałby dochodzić pełnej wysokości (utraconych korzyści), nic nie stałoby na przeszkodzie, aby skierować takie roszczenie wobec zamawiającego.

Wpływ na polski rynek

W polskim stanie prawnym stanowisko zajęte przez trybunał powinno wywołać istotne zmiany, ponieważ wprowadza możliwość dochodzenia odszkodowania za samą utratę szansy uzyskania zamówienia, a zatem bez obowiązku wykazania/uprawdopodobnienia rzeczywistej szkody (utraconej korzyści, poniesionych kosztów). Wyrok otwiera zatem wykonawcom szersze pole do dochodzenia odszkodowań.

Co więcej, prawdopodobnie skłoni zamawiających do powstrzymania się od podpisywania umów do czasu uprawomocnienia się wyroku KIO, a przynajmniej powinien skłonić do refleksji w tym zakresie. Przypomnijmy, że zamawiający ma możliwość (ale nie obowiązek) zawarcia umowy już po wyroku KIO. Można zatem zakładać, że teraz w obawie przed ewentualnym pozwem odszkodowawczym okres ten ulegnie wydłużeniu.

Jeśli tak się stanie, to w pewnym sensie rozwiąże to jeszcze inną bolączkę polskiego sektora zamówień publicznych, mianowicie systematycznego odrzucania wniosków o ustanowienie zabezpieczenia przez sąd.

Niewątpliwie nie wyczerpuje to dyskusji o konsekwencjach wyroku trybunału. Trzeba mieć nadzieję, że będzie on stanowił istotny impuls do szerszej debaty o kwestii odszkodowań w zamówieniach publicznych, która przecież jest jednym z istotnych elementów całego „systemu”. ©℗