Wyrok w sprawie Nepomnyashchiy i in. p. Rosji (skargi nr 39954/09 i 3465/17), który zapadł przed Trybunałem w Strasburgu 30 maja 2023 r. dotyczy nie tylko niedopuszczalności obecności w przestrzeni publicznej homofobicznej mowy nienawiści, lecz również braku istnienia realnych instrumentów prawnych, które pozwalałyby jej ofiarom na skuteczne dochodzenie stwierdzenia naruszenia ich praw w ramach krajowego porządku prawnego.
Co istotne, w Polsce występuje ten sam problem, który w swoim orzeczeniu ocenił strasburski trybunał: brak włączenia do przepisów zakazujących mowy nienawiści i przestępstw z nienawiści osób LGBTQ+ jako grupy skutkuje znaczącym obniżeniem poziomu ochrony, jaka oferowana jest innym grupom – definiowanym m.in. ze względu na pochodzenie etniczne czy wyznanie. Choć trybunał nie uznaje wprost istnienia obowiązku włączenia przesłanki orientacji seksualnej i tożsamości płciowej do katalogu cech szczególnie chronionych, jasno wskazuje na konieczność zapewnienia im pełnej ochrony przed dyskryminacją i nienawiścią.
W latach 2008 i 2013 w poczytnej rosyjskiej prasie ukazały się wywiady z politykami, w których poruszono wątki postaw homofobicznych. Gubernator jednego z obwodów powiedział w takiej rozmowie: „Tolerancja? Do diabła z nią! Homoseksualistów trzeba rozrywać na strzępy, a te strzępy rzucać na wiatr!”. Z kolei jeden z członków Zgromadzenia Ustawodawczego w Petersburgu, komentujący atak na przedstawicieli organizacji wspierającej mniejszości seksualne, nazwał osoby nieheteronormatywne „chorymi” i „zboczeńcami”. Usprawiedliwiał również akty przemocy wobec uczestników marszy równości.
Skarżący zainicjowali postępowania karne przeciwko autorom tych wypowiedzi, argumentując, że ich słowa stanowiły nawoływanie do przemocy wobec osób LGBTQ+ i były przejawem penalizowanej w Rosji mowy nienawiści. Otrzymali jednak odmowę podjęcia tej sprawy przez prokuraturę z uzasadnieniem wskazującym m.in. na brak podstawy prawnej do objęcia osób LGBTQ+ ochroną na podstawie rosyjskiego kodeksu karnego. Jak stwierdziła właściwa komisja (a następnie potwierdziły kolejne sądy), art. 282 rosyjskiego kodeksu karnego przewiduje odpowiedzialność karną za popełnione publicznie czyny mające na celu podżeganie do nienawiści lub wrogości oraz naruszające godność jednostki lub grupy osób, m.in. z powodu jej przynależności do „grupy społecznej”. I choć z opinii eksperckich wynikało, że wypowiedzi polityków były homofobiczne i stanowiły nawoływanie do nienawiści, przepisy prawa karnego nie znajdują zastosowania, ponieważ osoby nieheteronormatywne nie stanowią „grupy społecznej”. W jednej ze spraw sąd stwierdził, że „preferencje seksualne i sposób zaspokajania potrzeb seksualnych nie stanowią przesłanki przynależności do odrębnej grupy społecznej”.
Również zainicjowanie ścieżki cywilnej skończyło się niepowodzeniem. W tym przypadku wskazywano na brak bezpośredniego związku pomiędzy wypowiedziami a konkretnymi osobami składającymi pozwy cywilne, w których podnosiły one, że ich dobra osobiste, w tym prawo do życia prywatnego, godność i ochrona przed dyskryminacją zostały naruszone.
Powołując się na art. 14 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (zakaz dyskryminacji) i jej art. 8 (prawo do poszanowania życia prywatnego), skarżący podnieśli, że wypowiedzi państwowych urzędników były wobec nich dyskryminujące i nienawistne, a prawo rosyjskie nie zapewnia skutecznej ochrony przed homofobiczną mową nienawiści. Choć w wypowiedziach tych nie zostali wymienieni z imienia i nazwiska, istnieje według nich bezpośredni związek pomiędzy tym nienawistnym słownym atakiem a ich osobistą sytuacją jako członków społeczności LGBTQ+.
Trybunał uznał naruszenie praw skarżących, stwierdzając w szczególności – w odniesieniu do argumentu dotyczącego braku bezpośredniego związku pomiędzy homofobicznymi wypowiedziami a skarżącymi – że jeśli negatywne stereotypy rozpowszechniane wobec określonej grupy przekroczą pewną granicę intensywności, to mogą oddziaływać na poczucie tożsamości, wartości i godności członków tej grupy, wpływając na ich życie prywatne, nawet jeśli nienawistne czy dyskryminujące treści nie odnosiły się do nich osobiście i bezpośrednio. Biorąc zaś pod uwagę sytuację silnej homofobii w Rosji oraz brutalnych ataków fizycznych na osoby należące do grupy LGBTQ+, skarżący mogą zostać uznani za ofiary naruszenia praw przyznanych w Konwencji. Z kolei w odniesieniu do gwarancji ochrony osób w sytuacji skarżących na gruncie prawa rosyjskiego ETPC uznał, że formalnie, pomimo braku zawarcia przesłanki orientacji seksualnej i tożsamości płciowej w przepisach kodeksu karnego, gwarancje takie istnieją. Jednocześnie wskazał, że ma poważne wątpliwości co do ich skuteczności, a rząd rosyjski nie wskazał żadnych przykładów z istniejącego orzecznictwa sądów krajowych, które by jej dowodziłyby. Trybunał uznał wreszcie, że choć nie każda wypowiedź skierowana przeciwko grupie wrażliwej musi i powinna pociągać za sobą odpowiedzialność karną, w badanej sprawie sądy krajowe nie zachowały właściwej równowagi między oceną poszanowania życia prywatnego skarżących a wolnością wypowiedzi autorów wypowiedzi. Testów w tym zakresie nie przeprowadziły też sądy cywilne. W konsekwencji trybunał orzekł, że władze krajowe nie wywiązały się z obowiązku zapewniania właściwej ochrony przed dyskryminacją i naruszaniem prywatności skarżących. ©℗
