Polskie przepisy o wykluczaniu firm zawierających nielegalne porozumienia są interpretowane w sposób niezgodny z dyrektywą. Eksperci mówią o konieczności ich doprecyzowania.
Unijne regulacje poza obligatoryjnymi przesłankami eliminowania wykonawców z przetargów wskazują również fakultatywne. Wśród nich - wykluczanie tych, którzy zawarli porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji (patrz: grafika). Polski ustawodawca zdecydował, że przesłanka ta powinna być fakultatywna. Okazuje się, że krajowa regulacja jest jednak interpretowana w sposób dużo węższy, niż być powinna. Pokazuje to niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym unijną regulację należy rozciągać na wszystkie porozumienia zakłócające konkurencję.
Sprawa dotyczyła przetargu na usługi autobusowe w Niemczech, w którym odrębne oferty złożyły powiązane firmy - mężczyzna prowadzący indywidualną działalność oraz spółka, której mężczyzna jest jedynym udziałowcem. Zamawiający wykluczył obydwie firmy, uznając, że zawarły niedozwolone porozumienie.
Ostatecznie sąd krajowy poprosił TSUE o pomoc w interpretacji art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Ten zaś w wyroku z 15 września 2022 r. (sprawa nr C-416/21) uznał, że chodzi o jakiekolwiek porozumienia antykonkurencyjne. Co więcej, nie można go nawet ograniczać do zachowań wskazanych w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu UE. Przepis ten wskazuje katalog porozumień mogących zakłócać konkurencję na rynku wewnętrznym. Cel tych regulacji jest bowiem różny. W przepisie TFUE chodzi o zwalczanie zachowań antykonkurencyjnych i zapobieganie ich ponownemu popełnianiu.
„Dyrektywa ma na celu umożliwienie instytucjom zamawiającym dokonania oceny i wzięcia pod uwagę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców, aby móc wykluczyć z udziału w postępowaniach przetargowych nierzetelnych oferentów, z którymi nie mogą ich łączyć oparte na zaufaniu relacje służące pomyślnej realizacji danych usług w związku z wykonywaniem danego zamówienia” - uznał trybunał, stanowczo opowiadając się za szeroką przesłanką wykluczania.
Wąska interpretacja
- Z wyroku TSUE wynika jednoznacznie, że przesłanka wykluczenia obejmuje wszelkie porozumienia zakłócające konkurencję, w tym te, które są zakazane na podstawie art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Tym samym nie chodzi jedynie o porozumienia zawierane między wykonawcami tego konkretnego przetargu, który właśnie się toczy, a ponadto nie ogranicza się wyłącznie do rynku zamówień publicznych. Porozumienia te obejmują również rynek prywatny. Oznacza to, że przesłanka wykluczenia ma szeroki zakres - zwraca uwagę dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Tymczasem polski przepis implementujący unijną regulację zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie bywa rozumiany dużo bardziej wąsko. Pokazuje to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1457/22). Zamawiający na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; patrz: grafika) wykluczył firmę, która jego zdaniem we wcześniej organizowanym przez niego przetargu zawiązała niedozwolone porozumienie z innym przedsiębiorcą. KIO podkreśliła, że rzekomej zmowy nie potwierdzono. Jednym z kluczowych argumentów było jednak to, że polski przepis daje podstawę do wykluczenia tylko wówczas, gdy do zmowy doszło w toczącym się postępowaniu.
„Z literalnej treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. wynika, że ta podstawa wykluczenia może znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie zawarcia zmowy przetargowej dotyczącej aktualnie prowadzonego postępowania, a nie historycznego” - podkreślono w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
Izba zwróciła uwagę, że tylko jeden z podmiotów, które w przeszłości miały uczestniczyć w antykonkurencyjnym zamówieniu, wystartował w aktualnie toczącym się postępowaniu. Ten, który nie złożył oferty, nie miałby żadnej możliwości obrony, bo nie mógłby nawet przystąpić do postępowania odwoławczego.
Odrębne przesłanki w jednym przepisie
Część prawników uznaje dodatkowo, że nawet stwierdzenie nielegalnego porozumienia w danym przetargu nie oznacza obligatoryjnego wykluczenia. Omawiany przepis jako jedną z form zakazanego porozumienia wskazuje bowiem złożenie osobnych ofert przez podmioty należące do osobnej grupy kapitałowej (patrz: ramka). Tyle że wówczas wykonawcy mogą wykazać, że przygotowali oferty niezależnie, i w ten sposób obronić się przed wykluczeniem.
To prowadzi do dodatkowego chaosu.
- W przepisach polskich w jednej przesłance wykluczenia połączono ze sobą dwa niezależne od siebie stany faktyczne. Wnioski interpretacyjne dotyczące pierwszej części przepisu nie mogą być zatem prosto przenoszone do jego drugiej części i odwrotnie. Podmioty konkurujące ze sobą na rynku muszą wykazać, że nie doszło między nimi do zmowy, podczas gdy podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej wykazują, że samodzielnie przygotowały oferty w danym postępowaniu, a to są dwie różne rzeczy - podkreśla Katarzyna Kuźma, radca prawny z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, apelując o nowelizację przepisów i rozdzielenie tych dwóch przesłanek wykluczenia. ©℗
