W miarę upływu czasu i stosowania przepisów znowelizowanego k.s.h. skala wątpliwości będzie narastała, ponieważ u podłoża nowej regulacji legł, niczym grzech pierworodny, metodologiczny chaos.
prof. dr hab. Marek Michalski, kierownik Katedry Prawa Gospodarczego i Gospodarki Cyfrowej WPiA UKSW, of counsel w Kancelarii GESSEL
Weseju „Tragedia państwa. Prolegomena do teorii państwa i policentrycznego społeczeństwa”, w którym diagnozuje stan współczesnego czy raczej ponowoczesnego państwa oraz centrystycznego porządku prawnego, którego twórcą i kreatorem jest owo państwo, Helmut Willke zauważa – nawiązując zresztą do koncepcji systemów społecznych Niklasa Luhmanna – że obserwujemy przeciążenie państwa sumą problemów społecznych. Państwo umiejscowione w roli menadżerskiej nie jest zaś w stanie sprostać wszystkim wyzwaniom, które niesie postępująca złożoność procesów społecznych. Efektem jest utrwalanie się policentrycznego społeczeństwa i fragmentacja prawa, jego rozproszenie, a wręcz entropia. Jak zauważa Bonaventrura de Sousa Santos, następuje wręcz korozja modelu, a może nawet paradygmatu racjonalnego ustawodawcy, gdyż próba pełnego podporządkowania procesów społecznych prawu prowadzi do coraz bardziej szczegółowych regulacji, ciągłych nowelizacji, zmieniających niekiedy przepisy jeszcze przed ich wejściem w życie.
Porządek prawny nabiera niespotykanej dotąd dynamiki, co prowadzi do zaniku przewidywalności prawa, podważa zaufanie do niego, a obywatelom odbiera poczucie bezpieczeństwa. Dzieje się to wszystko w takim tempie i w takim stopniu, że o ośmiu postulatach dobrego prawa, jakie w 1964 r. formułował Lon Fuller w „Moralności prawa”, nie mamy już co marzyć. Jest jeszcze jeden aspekt, jaki wyłania się z tego narastającego chaosu, a mianowicie technicyzacja prawa. O zjawisku tym pisał już co prawda w swoich pracach Max Weber, chociaż jego zdecydowane nasilenie obserwować można właśnie teraz, a wdzięcznym polem obserwacji staje się materia kodeksu spółek handlowych.
Günter Teubner, autor teorii prawa refleksyjnego, zauważa, że systemy społeczne zbudowane są z jednolitego budulca, jakim jest komunikacja, i dlatego pomiędzy podsystemami (takimi jak prawo, gospodarka, kultura, polityka) dochodzi do wzajemnej komunikacji, w efekcie czego dokonuje się ich równomierny rozwój. Mechanizm działa bardzo logicznie, otóż np. gospodarka przekazuje informację o potrzebie odpowiednich zmian instytucjonalnych do podsystemu politycznego, ten zaś uruchamia proces legislacyjny i postulowane zmiany dokonywane są w systemie prawnym. Niestety, gdy konfrontuje się zmiany, jakie wprowadzono do k.s.h. na mocy nowelizacji z 9 lutego 2022 r., można odnieść wrażenie, że ich autorzy nie zadali sobie trudu zerknięcia nie tylko do prac Fullera, Luhmanna czy Teubnera, lecz nawet do aktualnych statystyk GUS.
Cui bono?
Opublikowany w 2021 r. raport statystyczny „Grupy przedsiębiorstw w Polsce w 2019 r.” przynosi wiele interesujących danych na temat intensywności nasilenia procesów integracji kapitałowej i organizacyjnej przedsiębiorstw w gospodarce krajowej, obrazując doskonale stan tych procesów, i to w bardzo przekrojowym podejściu metodologicznym. Niestety, w sążnistym uzasadnieniu do projektu ustawy w sprawie zmiany k.s.h. wyczytać możemy różne, okrągło brzmiące słowa – a to o nieustannych przeobrażeniach aktywności gospodarczej, a to o latach dynamicznego rozkwitu gospodarki czy wreszcie o interakcjach gospodarczych i poszerzającym się gronie interesariuszy spółek – jednakże w oczy rzuca się brak jakichkolwiek badań i liczb, które unaoczniłyby skalę zjawiska społeczno-gospodarczego, w jakie ustawodawca zamierza ingerować. Chyba że autorzy projektu żyją w świecie ultraformalizmu tekstowości wypaczającego już nie tylko pozytywistyczne spojrzenie na prawo, lecz wręcz jego strywializowaną postać, czyli formalizm prawny.
W uzasadnieniu projektu autorzy starają się przekonać nas, że sięgnęli do materii społecznej, bowiem „rolą ustawodawcy powinno być przyglądanie się realnym potrzebom jej uczestników oraz podejmowanie działań zmierzających do zwiększania efektywności procesów związanych z zarządzaniem przedsiębiorstwami”. I z tej chyba przyczyny na uzasadnienie dla zmian powołują się na „przeprowadzany przez Bank Światowy globalny rankingu «Doing Business» oceniający państwa pod kątem stopnia przyjazności siatki regulacyjnej z perspektywy podstawowych potrzeb biznesowych”. Szkoda tylko, że w międzyczasie nie sprawdzili, iż już w 2018 r. noblista Paul Romer odszedł ze stanowiska głównego ekonomisty Banku Światowego w geście sprzeciwu wobec wprowadzanych w metodologii wspomnianego rankingu zmian, które jego zdaniem dyskryminowały niektóre kraje, faworyzując inne. W 2020 r. Bank Światowy wstrzymał zaś publikację oceny klimatu inwestycyjnego w poszczególnych krajach, aby ostatecznie 16 września 2021 r. poinformować, że kończy definitywnie z publikowaniem tego raportu. Miast podpierać się tak wątpliwym źródłem, można było więc sięgnąć do gotowych statystyk GUS. Cóż jednak z nich wynika?
Otóż według polskiego urzędu statystycznego spółki handlowe stanowiły – na moment badania – 12, 3 proc. wszystkich podmiotów gospodarki narodowej (tj. 593,8 tys.). Łącznie wyodrębniono 2373 grupy przedsiębiorstw, do których należało 22 375 przedsiębiorstw. W badanej zbiorowości podmiotów dominowały spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, gdyż ich udział wynosił 83,4 proc. ogółu podmiotów należących do grup. Było to zatem 18 660 spółek z o.o. Spółki akcyjne stanowiły 9,1 proc. uczestników grup (2036 spółek), a 5,4 proc., czyli niewiele ponad 1 tys., były to spółki osobowe handlowe, tj. komandytowe i komandytowo-akcyjne. W badanej zbiorowości ogółu grup przedsiębiorstw blisko trzy czwarte stanowiły takie grupy, w skład których wchodziło dwa, pięć przedsiębiorstw, tj. 1368 grup. Grupy, w których występowały powiązania wyłącznie między dwoma przedsiębiorstwami (jednostką dominującą i jednostką zależną) stanowiły 41,3 proc., tj. 981 grup, natomiast odsetek grup złożonych z 50 i więcej przedsiębiorstw wynosił jedynie 1,0 proc., czyli 24 grupy.
Niezwykle ciekawie przedstawiała się analiza grup przedsiębiorstw z perspektywy struktury kapitału podstawowego. Zdecydowanie przeważała w niej własność Skarbu Państwa (ponad połowa wartości kapitału podstawowego ogółem posiadanego przez te grupy, co stanowiło 61,3 proc. wobec 53,3 proc. w 2018 r.). W tym kontekście można odesłać jeszcze do statystyk obrazujących liczbę spółek z udziałem Skarbu Państwa, w tym tych, które pozostają w nadzorze Ministerstwa Aktywów Państwowych, a których według danych resortu na 2022 r. jest 177.
W 1938 r. Tadeusz Bernadzikiewicz, pisząc „Koncern państwowy”, zauważał, że „dziedzina działalności przedsiębiorczej Państwa Polskiego przedstawia się jak gdyby wielki koncern, którego poszczególne części składowe powiązane są ze sobą tzw. wspólnością interesów. Składają się na nią zarówno mniej lub bardziej zawiłe związki firmowe, przy czym rolę centralnego holdingu odgrywa Skarb Państwa”. Tyle tylko, iż ówczesny Skarb Państwa miał udziały jedynie w 55 spółkach akcyjnych i spółkach z o.o. (nie licząc 100 przedsiębiorstw państwowych)!
W świetle przywołanych danych nasuwa się jednak wątpliwość. Może nowelizacja k.s.h. wcale nie jest przypadkowa, nieprzemyślana, o niezbadanych wcześniej skutkach jej wprowadzenia? I nie jest tak, że dokonana została na żywym ciele prawa w obszarach, gdzie nie udowodniono potrzeby ingerencji? Może właśnie tkwi w niej jak cierń ukryty sens? Być może odczytać go można, przywołując trybuna Lucjusza Kasjusza Ravillę i jego do dziś dnia aktualne pytanie „Cui bono?”, mając na podorędziu bardzo wymowne statystyki opisujące rzetelnie rzeczywistość gospodarczą.
Dziwne zapętlenie
Problemów interpretacyjnych nowelizacja z 9 lutego 2022 r. sprawia wiele, czego dowodem są krytyczne uwagi jej poświęcone, nie tylko w całości, lecz także poszczególnym jej rozwiązaniom, i to jeszcze formułowane nawet przed ostatecznym uchwaleniem ustawy. Zapewne w miarę upływu czasu i stosowania nowych przepisów – a wchodzą w życie 13 października 2022 r. – skala wątpliwości będzie narastała, ponieważ u podłoża nowej regulacji legł niczym grzech pierworodny metodologiczny chaos.
Ta nowelizacja to kolejne podejście do złożonej przecież problematyki szczegółowego uregulowania struktur koncernowych. Poprzednie podejście, obfitujące w burzliwe dyskusje w łonie zespołu problemowego wówczas jeszcze działającej Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, zakończyło się odrzuceniem projektu przewidującego m.in. konstrukcję wiążących poleceń, a widomym znakiem ówczesnych sporów i analiz było uchylenie art. 585 k.s.h. w 2010 r., o czym niektórzy – na co wskazywał na tych łamach prof. Andrzej Kidyba – zdawali się nawet już nie pamiętać. Teraz, w nowym otoczeniu, bez kurateli rozwiązanej w 2016 r. komisji kodyfikacyjnej, podjęto temat na nowo, chociaż wciąż ze starymi inklinacjami, aby w modelu polskiej regulacji niczym w tyglu stopić dwa wzorce: romański i germański. I tak ten alchemiczny wysiłek zaowocował sformalizowanym konstruktem, czyli grupą spółek w sensie ścisłym (zwaną niekiedy holdingiem prawnym) poddaną szczególnemu reżimowi, tj. przepisom nowego działu IV tytułu I k.s.h., mimo że nadal pozostaje wiążący ogólny punktowy reżim kodeksowy odnoszący się do struktur dotąd zwanych tradycyjnie grupami spółek, czyli grupami sensu largo. Notabene, ów reżim ogólny znajdzie zastosowanie także do grup sensu stricto, regulowanych – a jakże – również reżimem szczególnym.
Koncepcja grupy spółek sensu stricto oparta została na połączeniu emblematycznej dla modelu francuskiego prawa grup spółek koncepcji wspólnego interesu grupy z właściwym niemieckiemu modelowi ochronnemu podejściem do interesu spółki zależnej jako podmiotu autonomicznego i integralności jej majątku z perspektywy interesów akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli spółki. Tym samym francuskie ujęcie dynamiczne przeplata się na gruncie nowelizacji k.s.h. z niemieckim podejściem statycznym. W efekcie tak karkołomnego zabiegu otrzymujemy stan prawny, który opisać można figurą, do jakiej odwołuje się przywoływany na wstępie H. Willke, a mianowicie: dziwne zaplątanie.
Co prawda elementem konstytuującym formalną grupę spółek staje się interes grupy, ten jednakże pozostaje – podobnie jak mityczna wspólna strategia – zwrotem niedookreślonym, bo na tyle enigmatycznym, że wymagającym sporego wysiłku w celu wypełnienia go treścią. Tymczasem doktryna, a przede wszystkim judykatura francuska precyzyjnie i bardzo szczegółowo scharakteryzowała l'intérêt du groupe, określając nie tylko płaszczyzny, na jakich dochodzi do jego konkretyzacji, lecz także przesłanki warunkujące powołanie się na niego. Polska regulacja pozostawia te wszystkie aspekty praktyce stosowania prawa, a ta z kolei wymaga czasu i mnóstwa cierpliwości, żeby nie wspominać o kosztach. A zatem to, co mogło być rozstrzygnięte, nadal pozostaje osłonięte zasłoną niepewności, chociaż L. Fuller dowodził, jak społecznie doskwierająca może być niepewność prawa.
W koncepcji przyjętej na gruncie romańskim intreres grupy służy do legalizacji działań zarządcy spółki zależnej, chroniąc go tym samym przed odpowiedzialnością karną, gdyż to założenie legło u podstaw rozstrzygnięcia przez Sąd Kasacyjny w 1985 r. sprawy Marka Rozembluma. Polski ustawodawca sięga co prawda do tego rozwiązania, lecz wykonując swoisty szpagat. Oto bowiem mimo przywołania mechanizmu leglizacyjnego nadal dopuszcza powstanie szkody po stronie spółki zależnej (por. np art. 212 par. 3 pkt 3 i 4 k.s.h.), a co więcej, oczekuje, że spółka dominująca – a raczej jej zarząd – wykaże się zdolnościami profetycznymi i przewidzi szkodę. A przecież szkoda zakłada bezprawność działania (wystarczy sięgnąć do art. 415 kodeksu cywilnego), a tego trudno by oczekiwać, skoro się wcześniej takie działanie zalegalizowało. I tak oto dzięki przemyślności autorów nowelizacji z pozycji dyskursu prawniczego przechodzimy gładko na poziom mechaniki kwantowej i paradoksu kota Schrödingera.
Na tym jednak nie koniec intelektualnych niespodzianek. Sięgając bowiem do modelu germańskiego, utrwalonego w niemieckim Aktiengesetz z 1965 r., projektodawcy, a za nimi ustawodawca, przechodzą do porządku dziennego nad fundamentalną kwestią świadczenia wyrównawczego, które zabezpiecza interes spółki zależnej na wypadek jakiegokolwiek uszczerbku spowodowanego w następstwie działań podejmowanych przez spółkę dominującą. Czytaj: pomijają tę kwestię. W przepisach nowelizacji k.s.h. pozostaje jedynie szkoda, która skądinąd wymaga bezprawności działania, ale w razie, gdyby działanie spółki dominującej znamion bezprawności nie nosiło, niemniej do uszczerbku majątkowego w aktywach spółki zależnej by doszło, wtedy… Roma locuta, a sprawa uszczerbku staje się bezprzedmiotowa. Niby zatem ustawodawca przyjmuje germański – statyczny – model ochronny, lecz chyba tylko częściowo, na pół gwizdka.
Takich paradoksów w nowelizacji z 9 lutego 2022 r. znaleźć można dużo więcej, a od dociekliwości komentatorów zależy, jak szybko ten zbiór będzie się zapełniał. Można tylko wątpić, że z normami, jakie konstytuuje nowelizacja, wiąże się roszczenie do „bycia słusznym” w sensie, jaki nadał temu postulatowi niemiecki filozof i teoretyk prawa Robert Alexy.
Czytając Maksa Webera
Max Weber, wybitny socjolog i prawnik, badając rozwój społeczeństwa nowoczesnego, sporo miejsca w swojej „Socjologii prawa” poświęcił również relacjom między ewolucją gospodarki kapitalistycznej a rozwojem prawa i wymiaru sprawiedliwości. Diagnozując m.in. proces racjonalizacji prawa, zwrócił uwagę na zjawisko jego technicyzacji, czyli sytuację, gdy normy techniczne podniesione zostają do rangi zasad prawa. Lektura nowelizacji w części dotyczącej ustroju i zasad organizacji władz spółek kapitałowych przynosi nieodparte wrażenie, że właśnie na tym obszarze doszło do niewyobrażalnej kumulacji tzw. norm instruktażowych będących kliniczną wręcz egzemplifikacją obserwacji Webera.
Poziom szczegółowości ingerencji w pragmatykę działania i organizację zarządów, a zwłaszcza rad nadzorczych spółek kapitałowych, zbliża przepisy do poziomu instrukcji obsługi pralki automatycznej. Dowodząc przy tym trafności konstatacji Bonaventury de Sousy Santosa, iż oto jesteśmy świadkami wypaczenia logiki racjonalności, skoro zaczyna się regulować każdy, najdrobniejszy nawet aspekt życia społecznego. Dlaczego tak drobiazgowej regulacji nie przewidział prawodawca polski w 1934 r., wprowadzając kodeks handlowy, na którym zmienione – a dotąd obowiązujące przepisy – bazowały? Czyżby miał on zaufanie do kupieckiej rzetelności i profesjonalizmu? Czyż podwyższony miernik należytej staranności, o którym póki co wciąż jeszcze (acz tylko do 12 października) mowa w art. 293 oraz 483 k.s.h., wymaganej wobec członków władz spółek, nie zabezpieczał ich racjonalnego podejścia do kwestii organizacyjnych na tyle właściwie, że trzeba było wręcz w formie algorytmu programować funkcjonalność organów spółek? Odpowiedź daje H. Willke: „Kurczowo trzymając się swojego pierwotnego sposobu sprawowania kontroli, państwo w nowoczesnych społeczeństwach zostało ogromnie przeciążone”. ©℗
