Zapłata nie jest konieczna, by artykuł promujący firmę został uznany za kryptoreklamę. Wystarczy, że dany podmiot przekaże redakcji materiał zdjęciowy wykorzystany w tekście – uważa rzecznik generalny TSUE.
Reklamodawcom zależy na tym, by odbiorcy nie wiedzieli, że mają do czynienia z reklamą. Uważają bowiem, że w ten sposób skuteczniej przebiją się ze swym przekazem. Problem w tym, że jest to niezgodne z prawem. Przypomina to opinia wydana ostatnio przez prof. Macieja Szpunara, rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
„Zgodnie z cytatem przypisywanym H.G. Wellsowi «reklama jest zalegalizowanym kłamstwem». Nie wdając się w dyskusję na temat zasadności tego twierdzenia: oczywiste jest, że zgodnie z prawem Unii reklama przedstawiona pod postacią treści publicystycznych, bez wyraźnego ujawnienia jej promocyjnego charakteru, nie została zalegalizowana” – napisał w niej rzecznik, uznając, że o praktyce wprowadzającej klientów w błąd można mówić również wówczas, gdy reklamodawca nie zapłacił pieniędzmi. Zapłatę za reklamę należy rozumieć szerzej, również jako korzyść w postaci towarów, usług lub innych przedmiotów mających wartość majątkową.
Prokonsumencka wykładnia
W Niemczech działają dwie firmy sprzedające ubrania pod marką Peek & Cloppenburg. Dla uproszczenia jedną z nich określamy jako P&C Düsseldorf, a drugą jako P&C Hamburg. W marcu 2011 r. w czasopiśmie „Grazia” ukazał się artykuł, w którym zaproszono czytelniczki na „na „wyjątkową noc zakupów” pod hasłem „GRAZIA StyleNight by Peek&Cloppenburg”. Na tle zdjęć witryn sklepowych zachęcano do zakupów z winem musującym i osobistym stylistą. W artykule znalazła się informacja, że pod marką Peek & Cloppenburg działają dwie odrębne firmy, a noc zakupów odbędzie się w sklepie P&C Düsseldorf.
Kary grożą również internetowym influencerom, którzy niejako z założenia nie oznaczają materiałów promocyjnych
Tekst, co istotne w tej sprawie, nigdzie nie był oznaczony jako materiał reklamowy. I właśnie to stało się powodem pozwu ze strony P&C Hamburg, który konkurencyjnej firmie zarzucił praktykę handlową sprzeczną z zakazem reklamy za pomocą treści publicystycznej. Niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości, do którego ostatecznie trafiła ta sprawa, w swym wniosku prejudycjalnym do TSUE zastanawia się, czy „zapłata”, o której mowa w pkt 11 załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów, musi mieć charakter pieniężny i czy materiał zdjęciowy przekazany za darmo redakcji może być za nią uznany. Na obydwa pytania rzecznik generalny TSUE odpowiedział twierdząco.
Profesor Maciej Szpunar uznał, że zapłaty nie można rozumieć wąsko, wyłącznie jako wynagrodzenie pieniężne.
„Z punktu widzenia konsumenta nie ma znaczenia, czy finansowanie korzystania z treści publicystycznych przybiera formę korzyści pieniężnej, czy też nie. Praktykę handlową opisaną w pkt 11 załącznika I do dyrektywy 2005/29 uważa się za nieuczciwą w każdych okolicznościach z powodu wprowadzenia w błąd, które może ona spowodować. (...) Wykładnia systemowa dyrektywy 2005/29 potwierdza zatem pogląd, że forma finansowania, czy jest to korzyść mająca formę pieniężną, czy też inna korzyść majątkowa, nie ma znaczenia” – zauważył w swej opinii.
Do podobnych wniosków, jego zdaniem, prowadzi też wykładnia celowościowa. Celem wspomnianej dyrektywy jest zapewnienie wysokiego poziomu ochrony konsumentów. Zawężenie „zapłaty” wyłącznie do korzyści pieniężnej pozwalałoby na łatwe obchodzenie zakazu kryptoreklamy.
Influencerzy powinni uważać
Przekazanie wydawcy materiału zdjęciowego i praw do jego wykorzystania wystarczy, zdaniem rzecznika generalnego, by mówić o zapłacie. Po pierwsze, dlatego że istnieje wyraźny i bezpośredni związek między korzyścią przyznaną przez P&C Düsseldorf a promocją sklepu czy produktów.
„Po drugie, w pkt 11 załącznika I dyrektywy 2005/29 nie przewidziano żadnej minimalnej kwoty, jaką musi obejmować korzyść mająca wartość majątkową, aby można ją było uznać za zapłacenie w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym nie ma znaczenia okoliczność, że przedsiębiorca z sektora medialnego sam ponosi część kosztów i wydatków związanych z publikacją. Publikacja treści publicystycznych zawsze wiąże się z takimi kosztami i opłatami ponoszonymi przez przedsiębiorcę z sektora medialnego. A fortiori, skoro pkt 11 załącznika I do dyrektywy 2005/29 nie przewiduje żadnej kwoty minimalnej w odniesieniu do korzyści mającej wartość majątkową przyznaną przez przedsiębiorcę, to nie musi istnieć żadna równoważność między tą korzyścią a kosztami i opłatami poniesionymi przez przedsiębiorcę z sektora medialnego” – uzasadnił prof. Maciej Szpunar.
Jeśli TSUE zgodzi się z argumentacją swego rzecznika, wiele pism, również w Polsce, będzie miało problem. Różne rodzaje współpracy pomiędzy reklamodawcami a wydawnictwami są bowiem powszechną praktyką na tym rynku. A warto wspomnieć, że odpowiedzialności za kryptoreklamę można dochodzić nie tylko na drodze cywilnej, jak to jest w tej sprawie. W Polsce kary finansowe za praktyki rynkowe wprowadzające w błąd może również nałożyć Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Choć może niezbyt często, ale zdarza mu się sięgać po te sankcje.
Co więcej, choć mało kto zdaje sobie z tego sprawę, kary te grożą również internetowym influencerom, którzy niejako z założenia nie oznaczają materiałów promocyjnych. Artykuł 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070 ze zm.) zakazuje bowiem kryptoreklamy, która „polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu”. W przepisach nie zdefiniowano wprost środków masowego przekazu, ale powszechnie przyjmuje się, że mogą nimi być także strony internetowe czy blogi. Co więcej, część serwisów internetowych może zostać wprost uznana za prasę. ©℗
Kryptoreklama w unijnych i polskich przepisach
orzecznictwo
Opinia rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 24 czerwca 2021 r., sygn. akt C-371/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia