Sine pennis volare hand facile est [FELIETON KIDYBY]

Pisanie felietonów z częstotliwością miesięczną utrudnia mi bardzo ustosunkowanie się do bieżących problemów, które wymagają szybkiej reakcji. Tym różni się felietonista od komentatora. No cóż, powoduje to, że teksty felietonów miesięczników (tak określam piszących co miesiąc) nie mogą być jak piszących codzienników: „jak piorun jasny, prędki”. Nasze teksty częściej są „smutne jako pieśń stepowa”. Tak też jest w przypadku niniejszego felietonu, z którego będzie przebijał smutek, smutek splamionych tóg.

Ale zacznijmy od zupełnie innej kwestii i pytania: Czy pióra są ważne? Tak zadane pytanie ma utrudnioną odpowiedź ze względu na swoją wieloznaczność. Jeśli myślimy o piórze wiecznym, to chyba są coraz mniej ważne, choć otrzymany list z oryginalnym podpisem „kapiącym” atramentem a nie faksymilą nadaje pismu szczególny charakter, uhonorowując adresata. Tak jest teraz. Kiedyś pióra do pisania były ważne same w sobie, bo za ich pomocą się komunikowano.

A jeśli chodzi o pióra ptaka? Wydaje się, że ważne są też dlatego, że mogą one dzięki nim latać, a bez nich jest to co najmniej trudne. To też jednak nie jest do końca prawdą. Można mieć pióra i być nielotem. Nie sięgajmy do naszej zwykłej kury – bo ona cokolwiek przeleci – ale może warto przypomnieć sobie historię Dodo, symbolu Mauritiusa. Ta wspaniała, rajska wyspa, którą uwielbiam, była miejscem, gdzie w 1662 r. wymarły te ptaki. Stało się tak przede wszystkim z tego powodu, że mimo iż miały pióra, nie mogły latać. Mimo że „skrzydła miały tak duże, żołądki miały tak duże, że mogły wyżywić dwoje ludzi”. Mózgi też pewnie miały ciężkie, a więc summa summarum stały się nielotami. Możemy się tylko zastanawiać, co by było, gdyby Dodo do tego wszystkiego nie miały piór. Dlaczego ornitologia zajęła mi tyle miejsca w tym felietonie? I czy na pewno wyginięcie nielotów, w tym Dodo, prawie 400 lat temu jest prawdą? Wyjaśnię to dalej.

Przyczynkiem do napisania tego felietonu jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego w spawie kadencji rzecznika praw obywatelskich. Kilka lat temu pisałem o trybunale w felietonie „Szkoda Trybunału” (DGP z 23–25 października 2015 r.) i niestety byłem prorokiem. Ale nie sądziłem, że moje proroctwa będą sięgały tak daleko i tak głęboko. Od razu zastrzegam: nie jestem konstytucjonalistą, a więc nie będę silił się na udawanie fachowca z tej dziedziny. Ale jestem prawnikiem. Takim, który nie tylko ukończył studia i używa tego tytułu. Przez wiele lat starałem się zrozumieć i stosować prawo. To nakazuje mi milczeć na tematy, na których się nie znam. Jednak po 40 latach pracy zawodowej, nawet niekoniecznie związanej z problemami ustroju państwa, można wyrobić sobie pewną intuicję prawną, która pozwala zabrać głos w takiej albo innej sprawie. Jakąś podstawą do tego jest też to, że w czasach studiów na egzaminie z prawa państwowego (tak się wówczas ten przedmiot nazywał) dostałem ocenę bardzo dobrą u prof. A. Burdy, zresztą byłego prokuratora generalnego. Już owa intuicja prawnicza może pozwolić wyciągać wnioski dla stosowania prawa, interpretacji prawniczej, korzystania z takiej a nie innej metody wnioskowania itp., ale również dostrzegania zwyczaju w stosowaniu prawa.

Dodatkowym powodem, który „popchnął” mnie do napisania tego felietonu, była atmosfera przed wydaniem wyroku w sprawie kadencji RPO. Oczekiwania władzy w stosunku do Trybunału Konstytucyjnego, określony skład orzekający były tak symptomatyczne, że wskazywały na kierunek rozstrzygnięcia. Zachowanie niektórych sędziów TK (tak musimy ich nazywać), prokuratorski ton sędziego sprawozdawcy przesłuchującego rzecznika również wskazywał na to, jakie orzeczenie zapadnie. I to jest chyba największa porażka funkcjonującego trybunału. Bo to, jakie orzeczenie wydał, było wypadkową spostrzeżeń ze zdania poprzedniego. A przecież powinno być inaczej: władza nie powinna formułować żadnych oczekiwań, sędziowie powinni zachowywać się neutralnie i skromnie, a właściwie w ogóle nie powinni „się zachowywać”. A sprawozdawca powinien chcieć się czegoś dowiedzieć, a nie potwierdzić zakładane a priori tezy, wymyślone przez siebie w stylu konstatacji, że: „kadencja rzecznika trwa 5 lat” i „czy w związku z upływem terminu jest pan pełniącym obowiązki rzecznika?”

Przepraszam za niedokładność, ale cytuję z pamięci. Później już w uzasadnieniu wyroku usłyszeliśmy, że „Kadencja to ściśle określony czas, którego przekroczenie jest niedopuszczalne. A konstytucja jednoznacznie określa kadencję na 5 lat”. A no właśnie guzik prawda. Tego właśnie zabrakło trybunałowi i sprawozdawcy: szerszej wiedzy na temat zjawisk związanych z pełnieniem funkcji. Nie sądziłem, że tak szybko powrócę do tematu długości pełnienia funkcji, bowiem niedawno w felietonie „Między prawem a polityką” (DGP z 2 marca 2021 r.) do tej kwestii się ubocznie odnosiłem.

Prof. Kidyba: Między prawem a polityką [FELIETON]

Zobacz również

Prawo konstytucyjne nie jest samotną wyspą wśród innych dyscyplin. Istnieją przestrzenie przenikania się instytucji bez względu na to, z jaką gałęzią prawa mamy do czynienia. Różnice mogą wynikać z regulacji szczególnych, jednakże np. większość kwalifikowana, bezwzględna czy zwykła to pewne zasady, w których definicja powinna być tożsama, co nie znaczy, że niemożliwa do modyfikowania. Tak jest np. z większością bezwzględną, która oznacza, że za uchwałą musi się opowiedzieć więcej niż połowa ważnie oddanych głosów. Nie będzie wadliwe, jeżeli przyjmie się – o ile prawo na to pozwoli – że jest to 50 proc. plus jeden głos, bo to ostatnie to więcej niż połowa. Ale nie zawsze więcej niż połowa musi oznaczać plus jeden głos. No i skutki innego definiowania będą inne.

Cytowane powyżej zdanie sprawozdawcy jest tylko w części prawdziwe. To prawda, że kadencja to ściśle oznaczony czas. Natomiast to, co później było mówione, to zwyczajne rojenia. Otóż przekroczenie czasu trwania kadencji jest dopuszczalne nawet w sytuacji, gdy określono ją na np. 5 lat.

Pisałem już, że dla wielu oczekiwanie takiego, a nie innego wyroku było tak duże, że był on do przewidzenia. Jako sprzeczny z konstytucją uznano art. 3 ust. 6 ustawy o RPO, zgodnie z którym rzecznik praw obywatelskich wykonuje swoje obowiązki do czasu objęcia ich przez nowego rzecznika. Dla mnie rozstrzygnięcie art. 3 ust. 6 ustawy o RPO jest jasne i wcale nie jest niekonstytucyjne. Jednak najpierw trybunał założył kierunek rozstrzygania, postawił tezy wygodne dla wyroku, aby do tego dobudowywać ideologię. Tak jak prokurator: widzi w oskarżonym skazanego. Podstawowy problem, jakiego zupełnie trybunał nie dostrzegł, to kwestia mandatu. Przypomnę więc kolejny raz, i to nie tylko na użytek prawa prywatnego, ale również prawa publicznego, że pełnienie funkcji odbywa się w oparciu o mandat. Jest to upoważnienie do wypełniania obowiązków i wykonywania praw związanych z funkcją, na jaką się jest powołanym. Czy to jest mandat posła, senatora, sędziego trybunału konstytucyjnego czy trybunału stanu, rzecznika praw obywatelskich itp., to nie ma znaczenia. Uzupełniającym w tym zakresie jest pojęcie kadencji. Jest to określony czas, przez jaki powinno się pełnić funkcję. Mandat rozpoczyna się z początkiem kadencji, ale nie musi kończyć się zawsze z jej końcem. Może trwać lub odwrotnie.

Jak to? Po prostu mandat może ale nie musi pokrywać się z kadencją. Pierwszy przykład z brzegu wygaśnięcia mandatu przed upływem kadencji to śmierć czy rezygnacja. Widać więc, że kadencja to ściśle określony czas, który może być oderwany od mandatu. Czy działa to w drugą stronę? Oczywiście że tak, mandat może trwać mimo upływu kadencji. To już zależy od indywidualnego przypadku, czy raczej funkcji, jaką się pełni. Inaczej kadencja może być liczona np. w odniesieniu do Sejmu i Senatu, a inaczej w innych przypadkach. Te organy początek kadencji mają liczone nie od daty wyboru, ale od daty pierwszego posiedzenia Sejmu lub Senatu. Czteroletnia kadencja nie oznacza też, że okres sprawowania funkcji będzie wynosił dokładnie 4 lata (art. 98 konstytucji), ale będzie trwał do dnia poprzedzającego dzień zebrania się Sejmu (Senatu) następnej kadencji. Czyli może się zdarzyć, że cztery lata nawet liczone liczydłami upłyną, czteroletnia kadencja matematycznie upłynie, ale mandat będzie trwał. I można będzie realizować swoją funkcję.

W przypadku prezydenta problem był szczególnie widoczny w 2020 r. gdy ścisły upływ 5 lat pełnienia funkcji (kadencja – art. 127 ust. 2 konstytucji) był dosyć luźno traktowany przez polityków i projektowano różne daty wyborów. Jeżeli wrócimy do Rzecznika Praw Obywatelskich i do art. 3 ust. 6 ustawy o RPO to musimy dojść do wniosku, że na swoiste podobieństwo upływu kadencji posłów i senatorów może on pełnić swoją funkcję do czasu objęcia obowiązków przez nowego rzecznika. Po prostu ustawa o RPO wprowadziła „wentyl bezpieczeństwa” trwania mandatu rzecznika po upływie kadencji, o której mowa w art. 209 ust. 1 konstytucji. Nie jest to nic nadzwyczajnego, dziwnego, a tym bardziej sprzecznego z konstytucją. Artykuł 3 ust. 6 ustawy o RPO wbrew temu, co się twierdzi w wyroku z 15 kwietnia 2021 r. wcale nie wprowadza „nieznanej konstytucji i niesprecyzowanej w żaden sposób instytucji pełniącego obowiązki RPO, której nie ogranicza czasowo ani przedmiotowo”. Rzecznik po upływie kadencji, ale w ramach mandatu nie jest też żadnym pełniącym obowiązki. Trybunał interpretował coś, co chyba tylko on dostrzegł. Konstytucja określa kadencję rzecznika, natomiast ustawa o RPO w art. 3 ust. 6 reguluje kwestię jego mandatu, uzupełniając konstytucję. Nie są więc sprzeczne: kadencja określona w konstytucji i mandat ustalony w ustawie o RPO.

Poza tym ogranicza się ten czas, poprzez zmuszenie do wyboru nowego rzecznika. A trwanie mandatu dotychczasowego ma stanowić gwarancję dla obywateli, że będą mieli zabezpieczone swoje prawa. Kompletnie błędny jest tok myślenia trybunału, który nie rozumie (albo nie chce zrozumieć, bądź co gorsza doskonale rozumie) sensu rozwiązania art. 3 ust. 6 ustawy o RPO odnoszącego się do mandatu, idącego absolutnie w kierunku ochrony praw obywateli, choćby w tej ich cząstce, która jest związana z ustanowieniem rzecznika praw obywatelskich. Cóż, mogę jedynie stwierdzić, że gdyby pojęcie mandatu nie kojarzyło się tylko z karą porządkową, jaka jest wymierzana najczęściej kierowcom, to nie mielibyśmy bzdurnych stwierdzeń, że „kadencja to ściśle określony czas, którego przekroczenie jest niedopuszczalne”. Gdyby tak było, większość podmiotów prawa nie mogłaby funkcjonować, podobnie jak RPO. Do tego wszystkiego warto też dodać utrwalony zwyczaj. A było nim wcześniejsze pełnienie funkcji przez byłych rzeczników praw obywatelskich po upływie kadencji.

To, że coś korzysta z domniemania konstytucyjności, nie oznacza jednak korzystania z domniemania mądrości czy domniemania prawdy. Sama toga sędziowska czy trybunalska nie ochroni majestatu Rzeczpospolitej, w imieniu której zapadają orzeczenia.

Jak się okazało w przypadku wspomnianych wcześniej nielotów, nawet z piórami nie potrafią fruwać. Nie wystarczy zamienić żabot togi na biało-czerwony aby można było zacząć latać. Bo bez piór latać niełatwo (Sine pennis volare hand facile est).

W uzasadnieniu wyroku TK usłyszeliśmy, że „kadencja to ściśle określony czas, którego przekroczenie jest niedopuszczalne”. Ano właśnie guzik prawda