„Ustawodawca powinien zdecydować: albo niech zniesie instytucję zatarcia skazania w ogóle, albo niech nie tworzy od niej żadnych wyjątków” - pisze w opublikowanym niedawno zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2020 r., sygn. akt SK 26/16 Andrzej Zielonacki, sędzia TK.

Wspomniany wyrok dotyczy art. 106a kodeksu karnego. Przepis ten mówi, że „nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15”. I stanowi on wyjątek od zasady, że każdy skazany za popełnienie przestępstwa po upływie pewnego czasu odzyskuje czystą kartę (zatarcie skazania).
Rozwiązanie to zaskarżył obywatel, który w 2007 r. został skazany na rok pozbawienia wolności za usiłowanie popełnienia przestępstwa z art. 200 k.k. W świetle tego przepisu zabronione jest obcowanie płciowe z małoletnim poniżej 15. roku życia, ale także dopuszczenie się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadzenie jej do poddania się takim czynnościom.
K.L. odbył karę w całości, a później podjął przed sądami powszechnymi walkę o zatarcie skazania i tym samym wykreślenie jego danych z Krajowego Rejestru Karnego (chciał się zatrudnić w firmie ochroniarskiej, która wymagała przedstawienia zaświadczenia o niekaralności). Bezskutecznie. Stwierdził, że przepis jest nie do pogodzenia m.in. z prawem do poszanowania godności człowieka, do ochrony czci i dobrego imienia.
Trybunał jednak nie dopatrzył się niekonstytucyjności kwestionowanego rozwiązania. I to pomimo tego, że przepis od samego początku był krytykowany przez wielu prawników. Zasygnalizował jedynie, że Sejm powinien rozważyć modyfikację art. 106a k.k. w taki sposób, aby w wyjątkowych wypadkach mogło jednak dochodzić do zatarcia.
Z orzeczeniem TK nie zgodził się sędzia Zielonacki. Jego zdaniem oceniany przepis jest niezgodny z art. 2 konstytucji, gdyż narusza wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a co więcej zasady poprawnej legislacji. Zielonacki przywołuje w swoim zdaniu dorobek TK, który wydając w 2006 r. orzeczenie w pełnym składzie stwierdził, że choć Sejm może „dużo” to jednak nie może „wszystkiego”. A to, co może, musi mieścić się w granicach konstytucji i ustaw (sygn. akt U 4/06).
Dlatego też, zdaniem sędziego Zielonackiego, choć ustawodawca może wprowadzić albo wyrugować z porządku prawnego instytucję skazania, to jednak musi być w tym konsekwentny. „Skoro (ustawodawca - red.) zdecydował się na utrzymanie w kodeksie karnym z 1997 r. instytucji zatarcia skazania z mocy prawa wobec wszystkich typów przestępstw, to tworzenie w późniejszym czasie «wyłomów» (abstrahując od intencji, jakie im przyświecały) uważam za naruszenie standardu konstytucyjnego, który wynika z art. 2 ustawy zasadniczej” - czytamy w zdaniu odrębnym.©℗