W ostatnim czasie coraz częściej pojawiają się informacje prasowe, o możliwym rozpoczęciu aukcji na rozdysponowanie częstotliwości 5G. Co szczególnie interesujące, postępowanie konsultacyjne poprzedzające aukcje miałoby się rozpocząć, pomimo nieuchwalenia jeszcze noweli ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa („k.s.c.”). Dotychczas uchwalenie k.s.c. (lub przynajmniej zaakceptowanie na określonym etapie legislacyjnym), było oficjalnie wskazywane przez Urząd Komunikacji Elektronicznej („UKE”), jako warunek niezbędny do rozpoczęcia postępowania, a brak tej noweli jako przeszkoda do rozpoczęcia postępowania. Nowela k.s.c. określa bowiem wymagania w zakresie bezpieczeństwa.
Powstaje więc pytanie, w jaki sposób powinien być przeprowadzony pierwszy etap tej procedury, którym jest postępowanie konsultacyjne, aby całe postępowanie selekcyjne nie zostało unieważnione i nie zaszła potrzeba jego powtórzenia, w szczególności konsultacji.
Nie ulega wątpliwości, że aukcję musi poprzedzać postępowanie konsultacyjne (art. 118 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego – „p.t.”). Prezes UKE jest obowiązany ogłosić rozpoczęcie postępowania konsultacyjnego oraz określić przedmiot i termin postępowania konsultacyjnego, a także udostępnić projekt rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem (zob. wyrok SOKiK z 14.06.2021 r., XVII AmT 3/20) oraz dokumentacją aukcyjną (art. 16 ust. 1 p.t.). Nie wystarcza ogłoszenie konsultacji w sprawie i podanie ogólnych założeń rozdysponowania częstotliwości, bez przedstawienia projektu rozstrzygnięcia (rezerwacji częstotliwości) oraz dokumentacji aukcyjnej. Prezes UKE prowadził już konsultacje przed aukcją 5G, która została jednak
unieważniona z powodu zmiany przepisów p.t. Przedmiotem postępowania konsultacyjnego rozpoczętego 27 stycznia 2020 r. były wskazane wcześniej dokumenty, tj. ogłoszenie o aukcji, dokumentacja aukcyjna oraz projekty rozstrzygnięć decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości (zob. https://bip.uke.gov.pl/konsultacje-i-wyniki-konsultacji/konsultacje-aukcji-na-cztery-rezerwacje-czestotliwosci-z-pasma-3-6-ghz,1032.html).
Informacje o toczących się postępowaniach konsultacyjnych wraz z dodatkowymi dokumentami publikuje się na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE (art. 17a p.t.). W konsultacjach mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty. Z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności stanowiska podmiotów uczestniczących w konsultacjach muszą być wyrażone na piśmie. Postępowanie konsultacyjne jest ściśle określone w czasie. O ile Prezes UKE nie ustali dłuższego terminu, postępowanie konsultacyjne trwa 30 dni od dnia ogłoszenia rozpoczęcia tego postępowania. Wyniki konsultacji ogłaszane są w siedzibie oraz na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE, poprzez zamieszczenie niezastrzeżonych stanowisk uczestników tego postępowania. Zakończenie postępowania konsultacyjnego następuje z chwilą ogłoszenia wyników tego postępowania (art. 16 ust. 2 p.t.).
Nie powinno budzić wątpliwości, że konstruowanie dokumentacji aukcyjnej czy treści decyzji rezerwacyjnej musi się opierać na powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Wymagania dla dokumentacji aukcyjnej określają postanowienia p.t. oraz rozporządzeniu Ministra Cyfryzacji w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych z dnia 11 lipca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1467) („Rozporządzenie”). Treść decyzji rezerwacyjnych określa art. 115 p.t., który w ust. 1 przewiduje obligatoryjne, a w ust. 2 fakultatywne wymagania.
Kwestia oparcia konsultacji i dokumentów w niej konsultowanych na podstawie powszechnie obowiązujących przepisach prawa wydaje się być oczywista, ale budzi wątpliwości sposób w jaki miałyby się znaleźć w tych dokumentach ewentualne postanowienia dotyczące bezpieczeństwa, które nie wynikają z obowiązujących przepisów, a których podstawą miała być nie uchwalona jeszcze nowela k.s.c. Jedynym przepisem w całej ustawie prawo telekomunikacyjne, który dotyczy wymagań w zakresie bezpieczeństwa w rezerwacji częstotliwości jest art. 115 ust. 1 pkt 10 p.t. Nie może być podstawą określania wymagań w zakresie bezpieczeństwa przepis art. 115 ust. 1 pkt 9 p.t., który dotyczy zobowiązań podmiotu podjętych w ramach aukcji, gdyż odnoszą się one do kwestii o charakterze komercyjnym. Podobnie jak § 5 pkt 5 Rozporządzenia. Przepisy regulujące postępowania selekcyjne (art. 116-119a p.t.), w szczególności przebieg aukcji, także nie przewidują żadnych postanowień dotyczących wymagań w zakresie bezpieczeństwa. Analogicznie Rozporządzenie, które wspomina tylko w § 6 pkt 4, że dokumentacja aukcyjna może również zawierać procedury i środki bezpieczeństwa, ale w celu zapewnienia prawidłowego przebiegu aukcji.
Wyłącznie więc w oparciu o przepis art. 115 ust. 1 pkt 10 p.t. i w jego obecnym zakresie, mogą być wprowadzane do rezerwacji wymagania w zakresie częstotliwości. Przepis ten został dodany ustawą z dnia 14 maja 2020 r. do p.t. W związku z tym przepisem pozostaje art. 65 ust. 1 pkt 1a k.s.c., zgodnie z którym do zadań Kolegium należy wyrażanie opinii w sprawach planowanych do ustalenia przez Prezesa UKE w projekcie rozstrzygnięcia decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości, która powinna być wydana przez Kolegium w terminie 14 dni od dnia otrzymania projektu od Prezesa UKE (art. 65 ust. 1a k.s.c.).
Z przywołanych przepisów p.t. wynika, że przed ogłoszeniem rozpoczęcia postępowania konsultacyjnego, Prezes UKE musi już posiadać przygotowaną wcześniej dokumentację aukcyjną wraz z projektem decyzji rezerwacyjnej, w której znajdują się uzgodnione w Kolegium wymagania w zakresie bezpieczeństwa. Dopiero wtedy, może poddać projekt decyzji rezerwacyjnej wraz dokumentacją aukcyjną konsultacjom.
Zarówno Prezes UKE, jak i Kolegium opiniując te wymagania, nie mogą w sposób dowolny i oderwany od przepisów ustawowych ustalać nowych wymagań lub modyfikować istniejące, gdyż organy administracji publicznej muszą działać na podstawie i w granicach przepisów prawa, czyli zgodnie z zasadą praworządności. Jakiekolwiek warunki lub wymagania, o ile nie będą wyraźnie wynikać z przepisów powszechnie obowiązujących, będą wydane bez podstawy prawnej. Wymogu przepisów powszechnie obowiązujących nie spełniają przepisy projektowane, nawet jeżeli zostały zaakceptowane przez Komitet Stały Rady Ministrów. Działania organów administracji publicznej nie mogą być dorozumiane albo rozumiane jako określone w sposób blankietowy, który pozwalałby organowi na swobodne określenie przesłanek, którymi będzie się kierował formułując wymagania lub zobowiązania. Podejmowanie przez Prezesa UKE czynności i aktów bez podstawy prawnej lub z przekroczeniem przyznanych mu uprawnień, będzie stanowić rażące naruszenie prawa (zob. wyrok SN z 18 listopada 1993 r., III ARN 56/93, OSNC 1994, Nr 5, poz. 116; wyrok NSA z 8 czerwca 2011 r., II GSK 451/10; wyrok NSA z 8 czerwca 2011 r., II GSK 451/10).
Konsekwencje prawne nieprzeprowadzenia postępowania konsultacyjnego lub przeprowadzenie go w sposób wadliwy są bardzo poważne. W orzecznictwie sądowym prezentowane jest stanowisko, że nieprzeprowadzenie lub wadliwe przeprowadzenie przez Prezesa UKE postępowania konsultacyjnego stanowi takie uchybienie wymogom proceduralnym ciążącym na organie, które skutkuje uchyleniem decyzji zaskarżonej odwołaniem, bez konieczności wykazywania przez skarżącego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, że uchybienie to miało wpływ na treść kwestionowanej decyzji (zob. wyrok SA w Warszawie z 5.12.2013 r., VI ACa 165/13; wyrok SA w Warszawie z 3 października 2013 r., VI ACa 166/13). Nieuzasadnione pominięcie postępowania konsultacyjnego spowoduje uchylenie decyzji (zob. wyrok z 18.05.2012 r., III SK 37/11, OSNAPiUS 2013, Nr 11–12, poz. 143). Wadliwą będzie także sytuacja, powodująca co najmniej konieczność powtórzenia konsultacji, gdy projekt decyzji ustalony w konsultacjach jest odmienny od treści decyzji w ogłoszeniu o aukcji (zob. wyrok SOKiK z dnia 13.04.2012 r., XVII AmT 153/09; wyrok SN z 12.02.2014 r., III SK 17/13, OSNAPiUS 2015, Nr 6, poz. 88; wyrok SN z 18.01.2017 r., III SK 6/14).