Prawo jest po to, aby temperowało chęć profesjonalistów do posługiwania się w umowach – np. kredytowych – klauzulami abuzywnymi.
W ostatnim numerze „Magazynu DGP” Robert Gwiazdowski, przedstawiając swój tekst dotyczący rozliczeń kredytów frankowych („Co się komu należy”), sugeruje, że idzie tu o polemikę z moimi tekstami dotyczącymi tych kwestii (DGP nr 145/2020 oraz większy materiał analityczny opracowany dla Forum Konsumenckiego przy RPO „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych – da mihi factum dabo tibi ius”). Autor, opatrzywszy moje dokonania pochlebną wzmianką („wyśmienita analiza problemów prawnych” – dziękuję, dziękuję), stwierdza zarazem z żalem, że mają one jedną (dziękuję, dziękuję) „wadę – tę samą, co większość komentarzy do różnych aktów prawnych. Kończy się tam, gdzie zaczyna się rzeczywisty problem…”, i że widzę wszystko oddzielnie, ponieważ „dobrze byłoby spojrzeć na prawo z punktu widzenia ekonomii, której prawnicy boją się jak diabeł święconej wody, bo to jakieś funkcje, równania… Nie po to szliśmy na prawo, żeby się matematyki uczyć, nieprawdaż? Gdy jednak chcemy faktów, to je poznajmy. Te ekonomiczne”. No i dalej mamy na dwóch bitych kolumnach prezentację doskonale znanego mi stanowiska środowisk ekonomiczno-bankowych, sprowadzającego się do poglądu, że ryzykiem walutowym związanym z nieprzewidzianą skalą aprecjacji franków kredytodawca i konsumenci muszą się co najmniej podzielić.
Według trybunału
Daruję sobie uwagi o tępocie ekonomicznej prawników w ogólności i supozycję, jakoby to niechęć do matematyki skłoniła mnie akurat do studiów prawniczych. To taniocha (nieprawdaż?), na którą po prostu szkoda czasu. Problem leży gdzie indziej. Tekst p. Gwiazdowskiego nie jest polemiką z moimi tekstami. Jest wyrazem żalu, że ekonomiczny background moich analiz jest inny niż jego. Bo wbrew temu, co przypuszcza i napisał, za moimi poglądami kryje się założenie ekonomiczne. Tyle że lekcje ekonomii za mnie odrobił, i to wiele razy, Trybunał Sprawiedliwości UE, wydając dziesiątki orzeczeń, szczegółowo zresztą w moich tekstach przywoływanych. I ja nie pisałam „komentarza”, jak się wydaje p. Gwiazdowskiemu. Przedstawiłam analizę dotyczącą konstrukcji prawnej. Pokazywałam, jakie konstrukcje prawne polskiego prawa mogą (i powinny) zostać zastosowane, jeżeli chcemy osiągnąć kompatybilność z wymaganiami TSUE w zakresie ochrony konsumenta. Do tego zaś zobowiązują nas zasady prawa Unii Europejskiej. TSUE odrzuca wizję „dzielenia się ryzykiem” w tej postaci, jak to przedstawia polemista. Stanowisko jest jasne: zastosowałeś klauzulę abuzywną – sąd musi ją uznać za bezskuteczną, co wynika z dyrektywy 93/13 i z czym musi być zgodna jej krajowa implementacja (u nas art. 385[1] k.c. i nast.). Orzecznictwo TSUE (sądzę, że nie bez przyczyny p. Gwiazdowski ten aspekt sprawy kompletnie przemilcza) szczegółowo, kazuistycznie, w poszczególnych judykatach – odpowiedziach na pytania prejudycjalne, w odniesieniu do różnych sytuacji, krok po kroku mówi, czego nie wolno ustawodawstwom i sądom krajowym w kwestii dalszego bytu umowy już bez klauzuli bezskutecznej. A nie wolno właśnie tego, co p. Gwiazdowski uważa (błędnie, nie znając konsekwentnego stanowiska prawa europejskiego w kwestii kredytów walutowych) za konieczne, jedyne i naturalnie wynikające z przedstawionej przez niego operacji „kredyty frankowe, które się nie udały biznesowo”. A nie udały się, bo nie umiano ocenić właściwie ryzyka walutowego, stosowano tu zabezpieczenie w postaci klauzul niedozwolonych w nadziei, że umożliwią jego transfer na konsumenta i tu popełniono błąd co do oceny ryzyka prawnego.
Wcześniejsze orzeczenia
Autor po prostu nie chce pogodzić się z okolicznością, że prawo jest po to, aby temperowało uniwersalną chęć profesjonalistów do posługiwania się klauzulami abuzywnymi – do granic wydolności intelektualnej sądów. W końcu dopiero wtedy, gdy rzecznik praw obywatelskich przystąpił do sprawy „arbuzowej” (powództwo zbiorowe ponad 1,2 tys. osób, sygn. akt SN II CSK 768/14), przedstawiając szczegółowo stanowisko prawa unijnego i TSUE w kwestii kredytów walutowych, bank cofnął apelację pokasacyjną w Sądzie Apelacyjnym w Łodzi. Do tego czasu banki korzystały po prostu z błędnej praktyki sądowej. Polegała na tym, że sądy wierzyły, że aksjologia obrotu gospodarczego wymaga od nich znalezienia narzędzia, które „jakoś” podzieli między obie strony ryzyko nieprzewidzianego (ani przez konsumenta, ani przez banki) wzrostu wartości waluty. I sądy to robiły. Tymczasem aksjologia obrotu gospodarczego praktykowana w zapleczu orzeczeń TSUE o kredytach frankowych to założenie podziału po prostu wyklucza. Oczywiście problem ekonomiczny dla banków zaczyna się wtedy, gdy sądy będą orzekać tak, jak to zostało przedstawione w moich (i nie tylko) analizach. Tyle że ani ja, ani w ogóle prawnicy niezależni nie powinniśmy wyciągać z opałów tych, którzy przez wiele lat udawali, że europejskie prawo konsumenckie jest inne niż jest, i którzy lansowali – czasem bardzo agresywnie – taki właśnie jego obraz w sądach, które to błędnie aprobowały.
Złe przeczucia
Zatem to nie moja krótkowzroczność, niedostateczna wrażliwość (czytaj: tępota) ekonomiczna kryje się za krytykowanymi przez p. Gwiazdowskiego tekstami. Prawo UE nie dopuszcza do sytuacji, gdy nieumiejętność przewidywania ryzyka przez profesjonalistę lub chęć optymalizacji tego ryzyka (zostańmy przy tym eufemizmie) skłaniają do posługiwania się klauzulami i mechanizmami abuzywnymi. Nie chcę być gołosłowna. Od 2006 r. Związek Banków Polskich i Generalny Inspektorat Nadzoru Bankowego nie mogły się zdecydować, co lepsze: zrezygnować z lukratywnych i popularnych także w społeczeństwie i wśród polityków kredytów, choć są one obciążone ryzykiem walutowym, czy jednak takie ryzyko podjąć. Zdecydowano się na to drugie, bo wydawało się, że w razie czego odpowiednia konstrukcja umów umożliwi przerzucenie negatywnych skutków na konsumentów (przynajmniej w części ciągle zapewniającej jakąś opłacalność operacji). Niedostateczna wiedza sądów o aksjologii prawa konsumenckiego była gwarantem braku ryzyka prawnego w wypadku tej ewentualności. Nawet Rekomendacja S (z lipca 2006 r.) spotkała się z bardzo negatywnym przyjęciem ze strony polityków i ekonomistów, jakkolwiek nawet ona – zdaniem NIK – nie oddawała skali ryzyka walutowego. W raporcie Najwyższej Izby Kontroli z 2018 r. podkreślono, że administracja państwowa nie była w stanie skutecznie przeciwdziałać zagrożeniom wynikającym z charakteru kredytów walutowych oraz z nieuczciwych praktyk banków. W 2015 r. sami przedstawiciele banków zwrócili uwagę na fakt, że „sektor bankowy nie dysponuje żadną miarodajną analizą ryzyk dla systemu bankowego związanych z udzielaniem przez banki kredytów walutowych dla klientów indywidualnych, a jedynie bardzo ogólną wiedzą, że skala i udział tych kredytów w zadłużeniu ludności rośnie”. Wykonanie takiej analizy przez nadzór bankowy uznano wówczas za niezbędne. Tyle że tego nie zrobiono. Nie podjęto także (do tej pory zresztą) żadnych prób renegocjacyjnych. Brnięto w procesy zapewne w nadziei, że utrzyma się korzystny dla banków, a sprzeczny z prawem UE trend orzeczniczy (sprawa arbuzowa, redukcja utrzymująca zobowiązanie).
Po to jest prawo
I teraz mój polemista stawia pytanie, „co się komu należy”? I oskarża, że jako prawnik nie chcę widzieć problemu? Nie prawnicy niezależni i nie TSUE wykreowali problem. Prawo nie jest od realizacji każdego interesu. Ten, który kryje się za sytuacją masowego korzystania z zakazanych klauzul abuzywnych w nadziei, że sądy tego nie wyłapią – nie jest chroniony. A prawo i prawnik (niezależny) robi, co do niego należy: rzetelnie informuje o tym, co wynika z obligatoryjnego prawa UE chroniącego konsumentów przed klauzulami abuzywnymi. Wszystkich konsumentów: i bogatych, i biednych (to tak à propos ciągle powtarzanego zarzutu, że frankowiczów jako przedstawicieli warstwy zasobnej chronić nie należy).
W ramach swych powinności – dodam – sprzeciwiam się także pomysłom, by – jak chcą niektórzy frankowicze i ich adwokaci – upadłe umowy walutowe rozliczać nie wedle condictio causa finita, ale tak, żeby bank zwracał nieprzedawnione raty, natomiast kredytobiorca z uwagi na przedawnienie (condictio indebiti lub sine causa) nie zwracał kapitału. To także sprzeczne z prawem UE i znaną mi aksjologią obrotu gospodarczego w ramach wspólnego rynku.
