Tak uznał Europejski Trybunał Praw Człowieka. Stawia to pod znakiem zapytania dotychczasową praktykę ZUS, który często stara się podważyć umowy o pracę kobiet w tym stanie.
Od lat zatrudnienie kobiet w ciąży lub tuż przed zajściem w ciążę budzi zainteresowanie ZUS. Dla zakładu wiele takich umów jest formą wyłudzenia świadczeń z systemu ubezpieczeń społecznych czy to ze względu na pozorność umowy o pracę, czy też na zbyt wysokie wynagrodzenie ustalone w ramach zatrudnienia. Często kwestionowane są nawet te umowy, które są realnie wykonywane – z uwagi na prawdopodobną motywację pracownicy w ciąży, jaką jest objęcie jej ochroną z systemu ubezpieczeń społecznych i uzyskanie stosownych świadczeń. Taka praktyka ZUS budzi wiele wątpliwości prawnych. Jak dodatkowo wynika z jednego z ostatnich orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, może stanowić dyskryminację ze względu na płeć.
Możliwe nawet odszkodowanie
ETPC w sprawie o sygn. 54711/15 (wyrok z 4 lutego 2021 r., Jurčić przeciwko Chorwacji) wyraźnie podkreślił, że ciężarna pracownica ma prawo do zatrudnienia i zasiłku z systemu ubezpieczeń społecznych, a kwestionowanie zatrudnienia lub uznania świadczeń z ubezpieczenia społecznego ze względu na ciążę jest sprzeczne z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności i jako takie nie zasługuje na ochronę prawną. Co więcej, trybunał uznał, że takie działanie organów państwa stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć, a to z kolei uzasadnia żądanie odszkodowania. Takie decyzje organów państwa dotykają bowiem jedynie kobiety, a ciąża nie może być oszustwem. Trybunał podkreślił też, że zobowiązania państwa względem pracownicy w ciąży, a także ochrona finansów publicznych, nie są wystarczającą podstawą do kwestionowania zatrudnienia lub odmowy wypłaty świadczeń. Prowadzi to bowiem do odmiennego traktowania kobiet w ciąży.
W konsekwencji praktyka ZUS polegająca na weryfikacji autentyczności zatrudnienia ciężarnych pracownic może zostać uznana za dyskryminację kobiet, o ile tylko przyczynkiem do tej weryfikacji jest ciąża. A w praktyce to właśnie zatrudnienie kobiety w ciąży albo tuż przed zajściem w ciążę najczęściej budzi zainteresowanie ZUS, który kwestionuje zarówno istnienie stosunku pracy, jak i wysokość wynagrodzenia.
Obowiązek informacyjny
Z formalnego punktu widzenia stan ciąży powinien zostać stwierdzony świadectwem lekarskim. W momencie przedłożenia takiego zaświadczenia pracodawcy pracownica zostaje objęta ochroną przypisaną kobietom w ciąży. Przyjmuje się jednak, że ochrona powstaje również w przypadku braku zaświadczenia, jeżeli ciąża jest widoczna lub stan ciąży wynika z innego zaświadczenia lekarskiego (np. zwykłego zwolnienia chorobowego).
Pracownica może poinformować pracodawcę o ciąży w dowolnym momencie, nie jest związana jakimkolwiek terminem. W przypadku braku takiej informacji ze strony pracownicy jej ochrona powstaje z momentem widocznej ciąży. Uprawnia to też pracodawcę, wobec braku zaświadczenia lekarskiego stwierdzającego ciążę, do skierowania pracownicy na badanie w celu ustalenia zakresu przeciwwskazań zdrowotnych do wykonywania dotychczasowej pracy przez pracownicę.
Należy podkreślić, że kandydatka do pracy nie ma obowiązku informowania pracodawcy o ciąży, a pracodawca co do zasady nie może pytać rekrutowanej osoby, czy jest w ciąży. Wyjątek dotyczy zatrudnienia na stanowisku obejmującym prace, które nie mogą być wykonywane przez kobiety w tym stanie. W takim przypadku pytanie jest jak najbardziej zasadne i dopuszczalne, choć formalnie nie wynika to z zakresu informacji, jakich przekazania może żądać pracodawca od kandydata do pracy. Podstawą prawną takiego pytania jest jednak art. 221 par. 4 kodeksu pracy (dalej: k.p.). Co jednak istotne, pracodawca nie może żądać od kandydatki informacji o jej planach macierzyńskich na przyszłość.
Wobec braku obowiązku informowania przyszłego pracodawcy o ciąży może się zdarzyć, że pracodawca będzie zatrudniał pracownicę, nie mając świadomości ciąży u pracownicy. Nie wpływa to oczywiście na skuteczność samego zatrudnienia.
Z innej strony, nawet jeżeli pracodawca otrzymał od kandydatki informację o ciąży, nie upoważnia to pracodawcy od odmowy zatrudnienia ze względu na ten fakt. Pracodawca narażałby się na zarzut dyskryminacji i odpowiedzialność odszkodowawczą. Nie można zatem z tego tytułu stawiać pracodawcy zarzutu, że mając świadomość ciąży, zatrudnił kandydatkę. Jednocześnie nawet świadomość pracodawcy co do ciąży kandydatki nie może być co do zasady argumentem przemawiającym za pozornością zawartej umowy o pracę lub podstawą kwestionowania wysokości wynagrodzenia. Zdarzają się przypadki, gdy pracodawca wie o ciąży kandydatki, ale jest jak najbardziej gotowy taką osobę zatrudnić. Argumenty leżące u podstaw decyzji pracodawcy mogą być różnorodne: chęć zatrzymania pracownika z unikalnymi kompetencjami, praca pracownika z takimi kompetencjami nawet przez ograniczony czas, employer branding, czyli tworzenie wizji przyjaznego i odpowiedzialnego pracodawcy itp.
Zawarte dla pozoru
ZUS bardzo często ocenia umowy o pracę zawarte z kobietami w ciąży lub tuż przed zajściem w ciążę z punktu widzenia ich pozorności. Przyczynkiem do takiego podejścia są oczywiście świadczenia z ubezpieczeń społecznych wypłacane pracownicom, czy to po porodzie w ramach urlopu macierzyńskiego i rodzicielskiego, czy też z tytułu choroby w okresie ciąży uprawniającej do pobierania zasiłku chorobowego w maksymalnej wysokości 100 proc. podstawy (zamiast 80 proc.).
Samo zawarcie umowy o pracę z pracownicą w ciąży tuż przed zajściem w ciążę nie jest okolicznością uzasadniającą uznanie, że umowa została zawarta dla pozoru. Konieczne jest bowiem wykazanie, że strony umowy nie były zainteresowane jej faktyczną realizacją.
Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa osoba, która zawarła umowę o pracę dla pozoru, nie podlega ubezpieczeniu społecznemu. Pozorność umowy musi wynikać ze stanu świadomości pracodawcy i pracownicy. Pozorna jest bowiem umowa, gdy przy składaniu oświadczeń woli obie strony mają świadomość, że pracownik nie będzie świadczyć pracy, a pracodawca nie będzie korzystać z tej pracy. W takim przypadku w ogóle nie dochodzi do złożenia oświadczeń woli i do nawiązania stosunku pracy (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 4 sierpnia 2005 r., sygn. akt II UK 321/04), a strony nie zamierzają osiągnąć skutków wynikających z tak zawartej umowy określonych w art. 22 k.p.
Podstawą prawną do kwestionowania takiej umowy o pracę jest art. 83 par. 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie dla pozoru. Wobec nieważności umowy o pracę nie powstaje tytuł do ubezpieczenia społecznego i tym samym do wypłaty z tego tytułu świadczeń. Oczywiście skutki uznania umowy o pracę za pozorne są o wiele dalsze. W szczególności pracownik jest teoretycznie zobowiązany zwrócić pracodawcy otrzymane świadczenia, a pracodawca jest zobowiązany skorygować składki wypłacone na rzecz ubezpieczenia społecznego pracownika oraz zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych.
Dla uznania umowy za pozorną muszą zatem co do zasady wystąpić następujące okoliczności:
- nieświadczenie pracy po stronie pracownika, oraz
- brak oczekiwania efektów pracy po stronie pracodawcy, oraz
- świadomość obu stron co do pozorności zawartej umowy.
Należy przy tym podkreślić, że pozorność umowy o pracę może wystąpić również wtedy, gdy praca jest świadczona po stronie pracownika, a jej efekty są odbierane przez pracodawcę, ale świadczenie tej pracy następuje na innej podstawie niż umowa o pracę (wyrok SN z 5 października 2006 r., sygn. akt I UK 324/06).
Dla oceny pozorności umowy o pracę nie ma przy tym znaczenia samo podpisanie umowy, lecz faktyczne jej realizowanie w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy. Przy czym, nawet jeżeli pracownik wykonuje swoje obowiązki pracownicze, a pracodawca odbiera efekty pracy, to okolicznością wskazującą na pozorność umowy może być także brak pożytków z takiej pracy dla pracodawcy albo niewspółmierność takich pożytków do kosztów, które pracodawca ponosi z tytułu wypłacania wynagrodzenia i odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne.
O pozorności umowy mogą świadczyć różnego rodzaju okoliczności faktyczne niekoniecznie polegające na nieświadczeniu pracy. Mogą to być:
- brak kompetencji do wykonywania umówionej pracy,
- brak po stronie pracodawcy zapotrzebowania na określoną pracę i jej efekty,
- brak pożytków z pracy,
- dublowanie pracy wykonywanej przez inne osoby,
- nieprzyznanie narzędzi niezbędnych do wykonywania pracy,
- nieustalenie faktycznego miejsca wykonywania pracy i jego nieprzyznanie (np. biurka, miejsca na terenie zakładu pracy).
O ile kwestionowanie umów zawartych dla pozoru jako formy wyłudzenia świadczeń z ubezpieczenia społecznego zasługuje na akceptację, o tyle kwestionowanie takich umów jedynie ze względu na to, że zostały zawarte z pracownicą w ciąży – już nie.
Realnie wykonywana umowa zawarta z pracownicą w ciąży nie może być uznana za pozorną z samego tylko powodu zawarcia takiej umowy z pracownicą w ciąży lub późniejszego (najczęściej w miarę szybkiego) korzystania ze świadczeń ubezpieczeniowych. Nawet bowiem jeżeli celem zatrudnienia jest dążenie kobiety w ciąży do uzyskania świadczeń z ubezpieczenia społecznego, to nie świadczy to samo w sobie o zamiarze obejścia prawa, jeżeli umowa o pracę jest faktycznie wykonywana. Co więcej, nawet brak możliwości rozpoczęcia świadczenia pracy po zawarciu umowy na skutek nieprzewidzianych okoliczności, np. nieprzewidywanego pogorszenia się zdrowia, nie przesądza sam w sobie jeszcze o jej pozorności. Ważne są wszystkie okoliczności zawarcia umowy i świadomość oraz chęci stron.
W konsekwencji należy uznać, że ciąża nie jest przeszkodą w zatrudnieniu. Taką przeszkodą nie jest również motywacja pracownicy, którą jest uzyskanie tytułu do ubezpieczeń społecznych i wypłacane z tego tytułu świadczenia. Motywacja nie ma znaczenia dla ważności umowy, o ile jest ona faktycznie wykonywana. Dążenie do uzyskania takiej ochrony nie może być uznane za sprzeczne z prawem albo mające na celu jego obejście.
!Nawet jeżeli celem zatrudnienia jest dążenie kobiety w ciąży do uzyskania świadczeń z ubezpieczenia społecznego, to nie świadczy to samo w sobie o zamiarze obejścia prawa, jeżeli umowa o pracę jest faktycznie wykonywana.
Wysokości wynagrodzenia pod lupą
Coraz częściej się zdarza, że ZUS podważa wynagrodzenia z umów o pracę kobiet w ciąży, podnosząc, że są „za wysokie” i jako takie niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Dzieje się tak nawet w sytuacjach, gdy zarzut pozorności umowy o pracę nie wchodzi w grę, tj. istnieje ważna umowa o pracę i jest ona wykonywana. Oczywiście kwestionowanie wysokości wynagrodzenia ustalonego w umowie o pracę ciężarnych zmierza do obniżenia zasiłków, które następnie ZUS będzie im zobowiązany wypłacać. W praktyce działanie ZUS sprowadza się do odmowy po porodzie wypłaty zasiłku w kwocie, od której wcześniej były pobierane składki, gdyż zakład autorytatywnie uznaje wynagrodzenie za pracę za zbyt wysokie. Na celowniku znajdują się więc przede wszystkim kobiety, których zarobki przekraczają wysokość przeciętnego wynagrodzenia za pracę w Polsce, w szczególności jeśli umowa o pracę została zawarta w ciąży lub na krótko przed okresem pobierania świadczeń.
Czy ZUS ma prawo do tak daleko posuniętej ingerencji w swobodę kształtowania umowy o pracę? Kwestia ta jest co najmniej dyskusyjna. ZUS wywodzi swoje uprawnienie z przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, a konkretnie z art. 41 ust. 12 i 13 oraz art. 86 ust. 2 tej ustawy. Problem w tym, że są to przepisy odnoszące się jedynie do kwestionowania informacji zawartych w imiennym raporcie miesięcznym oraz do ogólnego zakresu kontroli wykonywania zadań i obowiązków w zakresie ubezpieczeń społecznych. Nie przewidują one natomiast możliwości modyfikowania wysokości wynagrodzenia ustalonego przez strony stosunku pracy. Nie sposób również wywodzić takiego uprawnienia z art. 83 ust. 1 i 3 ustawy, który stanowi, że ZUS wydaje decyzje indywidualne w sprawach dotyczących ustalania wymiaru składek i ich poboru. Można więc zasadnie bronić tezy, że tak długo jak nie zostanie skutecznie zakwestionowane samo istnienie i wykonywanie umowy o pracę, tak długo ZUS nie ma podstaw, aby samodzielnie określać wysokość wynagrodzenia umówionego w umowie o pracę.
Niestety dopuszczalność kwestionowania przez ZUS wynagrodzenia ciężarnych zasadniczo znajduje akceptację w stanowiskach sądów. W ostatnich latach wykształciła się linia orzecznicza uznająca kompetencję ZUS do badania nie tylko samego tytułu zawarcia umowy o pracę, lecz także ważności jej poszczególnych postanowień i ‒ w ramach obowiązującej go procedury ‒ zakwestionowania postanowień umowy o pracę w zakresie wynagrodzenia. Przyznanie „rażąco wysokiego” wynagrodzenia za pracę może być więc uznane za nieważne w zakresie ubezpieczeń społecznych. Podstawą jest naruszenie zasad współżycia społecznego, polegające na świadomym osiąganiu korzyści z systemu ubezpieczeń społecznych kosztem innych uczestników tego systemu. Przy czym, jak wskazują sądy, przesłanką zakwestionowania przez ZUS wysokości wynagrodzenia powinno być zaistnienie konkretnych okoliczności, które wskazują, że wynagrodzenie zostało wypłacone na podstawie umowy sprzecznej z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierzającej do obejścia prawa (tak m.in. w uchwale SN z 27 kwietnia 2005 r., sygn. akt II UZP 2/05). Takie podejście w praktyce oznacza przyznanie ZUS prawa do całkowicie dowolnego określenia wysokości „prawidłowego” wynagrodzenia za pracę, które będzie następnie stanowić podstawę do wyliczenia należnych zasiłków.
Jakkolwiek orzecznictwo zmierza ku ograniczeniu kompetencji ZUS do szczególnych przypadków, to problemem jest ich ocena. Przyjmuje się, że podstawę wymiaru składki ubezpieczonego będącego pracownikiem stanowi wynagrodzenie godziwe, a więc należne, właściwe, odpowiednie, rzetelne, uczciwe i sprawiedliwe, zachowujące cechy ekwiwalentności do pracy (szerzej na ten temat w dzisiejszym dodatku Kadry i Płace, s. C2). Przy czym ocena godziwości wynagrodzenia powinna być również dokonywana z uwzględnieniem okoliczności każdego konkretnego przypadku, a zwłaszcza rodzaju, ilości i jakości świadczonej pracy oraz wymaganych kwalifikacji (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 26 listopada 1997 r., sygn. akt U 6/96). W praktyce taka ocena „godziwości” wynagrodzenia za pracę bywa problematyczna, gdyż z natury rzeczy jest bardzo subiektywna. Co więcej, analizując przypadki, w których wysokość wynagrodzenia została zakwestionowana, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że w przekonaniu ZUS wynagrodzenie „godziwe” oznacza po prostu tyle co średnia krajowa, a niekiedy nawet tylko minimalne wynagrodzenie za pracę. W wielu przypadkach próżno szukać w decyzjach ZUS wyjaśnienia przyjętej metodologii obniżenia podstawy wymiaru składek do takiego, a nie innego poziomu. Często się zdarza, że jedynym uzasadnieniem jest przekonanie ZUS, iż osoba młoda nie może mieć odpowiednich kwalifikacji, aby zarabiać więcej niż wynagrodzenie minimalne lub przeciętne.
Obniżony zasiłek
W sytuacji gdy ZUS uzna, że umowa o pracę ciężarnej jest nieważna w części dotyczącej wynagrodzenia (bo zostało ono ustalone w wysokości „niegodziwej”), wydaje decyzję ustalającą niższą podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. W praktyce podstawa ta najczęściej będzie równa kwocie przeciętnego wynagrodzenia w Polsce lub wynagrodzenia minimalnego. W konsekwencji kobieta otrzyma odpowiednio niższy zasiłek, bo zostanie on naliczony od pensji przeciętnej lub odpowiednio minimalnej, a nie od kwoty ustalonej w umowie o pracę.
Od decyzji ZUS pracownica może się oczywiście odwołać do sądu pracy. Aby wygrać proces, trzeba wykazać, że ustalone w umowie wynagrodzenie było godziwe, czyli odpowiadało zarówno charakterowi pracy, jej efektywności, jakości, jak i kwalifikacjom pracownicy wymaganym przy jej wykonywaniu. Istotnym argumentem przemawiającym na korzyść pracownicy może być odwołanie się do wysokości wynagrodzeń pozostałych pracowników zatrudnionych na tożsamych stanowiskach pracy i o analogicznych kwalifikacjach. Jeśli nie ma w tym zakresie rażących dysproporcji, to jest spora szansa, że kwestionowanie przez ZUS zasadności przyznania wynagrodzenia w ustalonej umownie wysokości okaże się nieskuteczne. W praktyce znaczenie będzie miała również możliwość wykazania, że wypłacie wynagrodzenia w ustalonej przez strony wysokości nie stała na przeszkodzie kondycja finansowa pracodawcy.
Sęk w tym, że spory sądowe trwają średnio rok lub półtora. W przypadku odwołania do sądu drugiej instancji czas prowadzenia postępowania wydłuży się jeszcze średnio o rok. W tym czasie kobieta otrzymuje obniżone przez ZUS świadczenie. I nawet jeśli finalnie wygra spór, nie ma co liczyć na wypłatę przez ZUS odsetek za zwłokę w wypłacie zasiłku w należnej wysokości.
Podstawa prawna
• art. 221 par. 4 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320)
• art. 83 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740)
• art. 41 ust. 12 i 13, art. 83 ust. 1 i 3 art. 86 ust. 2 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 423; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 619)