Raport stanowi pełną ocenę zgodności z Konstytucją RP zarówno treści Ustawy nowelizującej system OFE, jak i działań organów władzy publicznej podejmowanych w czasie procesu legislacyjnego dotyczącego tej Ustawy. Analiza ma charakter kompleksowy i obejmuje całą treść Ustawy po jej wejściu w życie. Raport stanowi informacje publiczną i może być wykorzystany jako źródło argumentacji konstytucyjnej przez każdy podmiot, zainteresowany oceną zgodności Ustawy z Konstytucją RP.

Przedmiotem Raportu jest analiza Ustawy z dnia 6 grudnia 2013 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z określeniem zasad wypłaty emerytur ze środków zgromadzonych w otwartych funduszach emerytalnych (Dz. U. poz. 1717 z dnia 31 grudnia 2013 r., dalej: „Ustawa” lub „Ustawa nowelizująca system OFE”) pod względem jej zgodności:

• z zasadami i normami wynikającymi z Konstytucji RP, w tym przede wszystkim standardami państwa prawnego, zasadą zaufania obywateli do państwa, kanonami prawidłowej legislacji, a także proporcjonalnością ingerencji w konstytucyjne prawa i wolności jednostki;
• zgodności trybu prac legislacyjnych nad Ustawą z konstytucyjną zasadą legalizmu, zobowiązującą organy władzy publicznej do działania jedynie na podstawie i w granicach prawa, a także przepisami Regulaminu pracy Rady Ministrów, Regulaminu Sejmu RP oraz Regulaminu Senatu RP;
• poprawności przyjętej techniki prawodawczej.

I. Ocena prawidłowości przebiegu procesu legislacyjnego

Analiza w obszarze prawidłowości przebiegu procesu legislacyjnego prowadzi do wniosku, że Ustawa została przyjęta przez Sejm RP z naruszeniem przepisów Konstytucji RP, co stanowi samoistną przesłankę do postawienia tezy o niezgodności całej Ustawy z następującymi przepisami Konstytucji RP:

• art. 2 Konstytucji RP i wynikających z niego zasad zaufania do państwa i prawa oraz prawidłowej legislacji – z uwagi na prowadzenie prac legislacyjnych w sprawie o szczególnie istotnym znaczeniu dla bezpieczeństwa socjalnego obywateli w sposób uniemożliwiający merytoryczną refleksję nad jej treścią, wbrew zasadzie racjonalnego prawodawcy, co nie licuje ze standardami demokratycznego państwa prawnego,
• art. 118 ust. 1 i art. 119 ust. 1 Konstytucji RP, art. 36 Regulaminu Sejmu RP oraz art. 7 Konstytucji RP – z uwagi na naruszenie zasady rozpatrywania przez Sejm RP Projektu Ustawy w trzech czytaniach oraz zasady legalizmu, poprzez wniesienie w II czytaniu poprawki będącej nowym Projektem Ustawy,

• art. 119 ust. 2 Konstytucji RP, art. 14 ust. 1 pkt 1 i 6 Ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz art. 45 Regulaminu Sejmu RP w związku z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 7 Konstytucji RP – z uwagi na naruszenie prawa posłów do zgłaszania poprawek do Projektu Ustawy, uniemożliwienie przeprowadzenia prawidłowej debaty parlamentarnej, a także pozostawienie bez rozpoznania ponad tysiąca poprawek poselskich zgłoszonych podczas II czytania Projektu Ustawy.

Przedstawione wyżej działania stwarzają problem dotyczący nie tylko analizowanej Ustawy. Rzucają one także cień na dalszą praktykę legislacyjną, dochowanie standardów państwa prawnego oraz rolę parlamentu i posłów w procesie stanowienia prawa. Gdyby bowiem przyjąć taką praktykę za dopuszczalną, to w każdym innym przypadku koalicja posiadająca aktualnie większość w Sejmie RP mogłaby w toku II czytania wnieść jednolity tekst projektu ustawy z dowolnymi poprawkami, a następnie go przyjąć w III czytaniu, a tym samym całość wcześniejszej debaty parlamentarnej uczynić bezprzedmiotową.

Z tego względu – w ochronie podstawowych standardów demokratycznego państwa prawnego – zasadne jest kategoryczne zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny dopuszczalności podejmowania podobnych praktyk w procesie stanowienia prawa.

II. Ocena konstytucyjna pięciu kluczowych społecznie i gospodarczo rozwiązań regulacyjnych

W dalszym toku analizy wyodrębniono z Ustawy pięć rozwiązań regulacyjnych o podstawowym znaczeniu dla realizacji jej celów, a także o najistotniejszym znaczeniu społecznym i gospodarczym. Regulacje te poddano następnie analizie konstytucyjnej, która wykazała, że:

• Obowiązek umorzenia 51,5% jednostek rozrachunkowych OFE (art. 23 Ustawy) – rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 2, art. 20, art. 21 ust. 1 i 2, art. 22, art. 32, a także art. 64 ust. 1 – 3 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 67 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;
• Obowiązek sukcesywnego umarzenia części jednostek rozrachunkowych OFE w okresie 10 lat przed osiągnięciem wieku emerytalnego w ramach tzw. „suwaka bezpieczeństwa” (art. 12 Ustawy w zw. z art. 100c i 111c Ustawy o OFE w brzmieniu nadanym art. 4 pkt 12 i 16 Ustawy) – rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 2, art. 20, art. 21 ust. 1 i 2, art. 22 i art. 64 ust. 1 – 3 w zw. art. 31 ust. 3 oraz art. 67 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;
• Zakaz reklamy OFE (art. 4 pkt 41 – 42 i art. 36 Ustawy) – rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 2, art. 20, art. 22 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;
• Wprowadzenie względnej „swobody” wyboru między OFE a ZUS (art. 11 Ustawy) – rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 2, art. 32 i art. 67 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP;
• Ograniczenie swobody lokowania aktywów OFE (art. 141 Ustawy o OFE w brzmieniu nadanym przez art. 4 pkt 25 Ustawy w zw. z art. 35 Ustawy) – rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 1 – 3 i art. 67 Konstytucji RP.

III. Pozostałe wątpliwości konstytucyjne

Ponadto analiza treści Ustawy ujawniła liczne inne wątpliwości dotyczące jej zgodności z Konstytucją RP, a w szczególności zasadami prawidłowej legislacji, tj.:

• art. 1 Ustawy przewiduje nowelizację ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych i wchodzi w życie w trakcie roku podatkowego - co rodzi wątpliwości z punktu widzenia art. 2 i 217 Konstytucji (zasada zakazu zmiany prawa podatkowego w trakcie roku podatkowego),
• art. 4 pkt 25 Ustawy (art. 152 ust. 5 Ustawy o OFE) przewiduje, że Rada Ministrów w formie rozporządzenia określać będzie maksymalne wysokości aktywów OFE, które mogą być inwestowane w poszczególne kategorie lokat – co rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 92 ust. 1 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP,
• art. 4 pkt 18 (art. 123a Ustawy o OFE) przewiduje, że Rada Ministrów określi w drodze rozporządzenia termin i tryb dokonywania wypłat transferowych w przypadkach, o których mowa w art. 119 oraz w przepisach rozdziałów 12 i 13 Ustawy o OFE, nie przewiduje jednak wytycznych – co rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP,
• art. 4 pkt 35 (art. 185 ust. 4 Ustawy o OFE), przepis ten przewiduje upoważnienie do wydania rozporządzenia przez Radę Ministrów, nie wskazując jednak ani wytycznych, ani granic spraw przekazanych do uregulowania w rozporządzeniu – co rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP,
• art. 4 pkt 28 Ustawy (art. 151 ust. 2 i 3 Ustawy OFE) przewiduje pozorną możliwość udzielania pożyczek papierów wartościowych przez fundusz – co rodzi wątpliwości z punktu widzenia zasady prawidłowej legislacji i nakazu określoności prawa (art. 2 Konstytucji RP).
• art. 23 ust. 18 Ustawy stanowi fakultatywną delegację ustawową do wydania przez Radę Ministrów rozporządzenia określającego szczegółowy sposób i tryb przekazania przez Otwarte Fundusze Emerytalne aktywów do ZUS w związku z umorzeniem ich 51,5% - co rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.
• art. 37 Ustawy przewiduje jej wejście w życie z dniem 1 lutego 2014 r., co – biorąc pod uwagę skomplikowanie legislacyjne i znaczenie społeczne Ustawy – prowadzi do naruszenia art. 2 Konstytucji RP (brak odpowiedniej vacatio legis).

IV. Odwrócenia skutków utraty części aktywów przez OFE

Kwestie techniczno - prawne

Z prawnego i funkcjonalnego punktu widzenia możliwe jest pełne odwrócenie skutków utraty przez OFE obligacji emitowanych przez Skarb Państwa. Ze względu na marginalne znaczenie innych instrumentów podlegających „umorzeniu” poprzestajemy tylko na twierdzeniu, że jest to możliwe bądź przez zwrot tych instrumentów, bądź w gotówce.

Umorzenie obligacji ma charakter:

• czynności faktycznej – polegającej na wykreśleniu tych papierów wartościowych z rachunków papierów wartościowych,
• czynności prawnej – polegającej na umorzeniu wierzytelności przysługującej OFE z tytułu tych papierów wartościowych względem Skarbu Państwa (Skarb Państwa przestaje być dłużnikiem OFE).

Obligacja Skarbu Państwa jest zobowiązaniem pieniężnym ucieleśnionym w papier wartościowy. Zasadniczo jednak byt prawny ucieleśnionych w obligacjach wierzytelności nie zależy od ich inkorporowania (lub nie) w papierze wartościowym (czyli od zapisów na rachunkach papierów wartościowych). Jeżeli pożyczyliśmy Skarbowi Państwa 1000 złotych – to mamy prawo żądać 1000 złotych niezależnie od tego, czy pieniądze te były, czy nie były ucieleśnione w obligacjach i czy obligacje te były, czy nie, skutecznie wyemitowane (zapisane na rachunkach papierów wartościowych).

Uznanie niekonstytucyjności czynności umorzenia obligacji Skarbu Państwa powoduje uznanie, że wierzytelność pieniężna wobec Skarbu Państwa nigdy nie przestała istnieć i wszelkie ewentualne zapisy (czy raczej „wykreślenia”) na rachunkach są bez znaczenia prawnego.

W sensie technicznym możliwe jest księgowe odtworzenie zapisów danych papierów wartościowych. I to w okresie niewiele dłuższym (a może i krótszym) niż ich wykreślenie. W przypadku zapadnięcia orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzającego bezprawność umorzenia obligacji odtworzenie zapisów w systemie depozytowym nie będzie nawet wymagało zmian ustawodawczych, jakkolwiek może stanowić pewne novum z punktu widzenia regulacji cywilnoprawnych wiążących np. Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych ze Skarbem Państwa.

W przypadku, gdy pomiędzy bezprawnym umorzeniem a wydaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego (względnie innym terminem w którym wyrok ten miałby moc wiążącą) następowała data spłaty zobowiązań z tytułu obligacji (spłaty odsetek i lub kapitału głównego) odtworzenie księgowe obligacji nie byłoby zasadne. Zwrot powinien następować w pieniądzu wraz z odsetkami za zwłokę (od daty płatności wynikającej z danych emisyjnych danego papieru wartościowego).

Kwestia zobowiązań Skarbu Państwa

Co więcej „odwrócenie” to w podstawowym zakresie nie spowoduje zwiększenia zobowiązań Skarbu Państwa. Odwrócenie spowoduje bowiem zmniejszenie zobowiązań ZUS i stosunkowo podobne wartościowo zwiększenie zobowiązań z tytułu obligacji. Pozostaje oczywiście kwestia odsetek jak i wymiaru „księgowego” operacji. Skarb Państwa będzie oczywiście argumentował, że odwrócenie operacji może powodować poważne skutki budżetowe. Jest to półprawda. Skutki te w zakresie konieczności nowelizacji ustawy budżetowej nastąpią, a w zakresie konieczności obsługi długu zawartego w „odnowionych” obligacjach wzrosną. Co jest oczywiście bieżącym problemem aktualnie rządzących, wymaga bowiem stosunkowo szybkich działań w zakresie redukcji długu publicznego. Kwestia zmniejszenia długu w ZUS wskutek operacji „odwrócenia”, będzie zaś niewątpliwie z korzyścią dla przyszłych pokoleń i przyszłych rządzących. Stosunkowo odległa perspektywa zwrotu tego długu, przy milczącym i nigdy nie wypowiedzianym głośno (przez rządzących) twierdzeniu, że i tak ten dług będzie musiał zredukowany, przez któryś z następnych rządów, czyni operację „nowelizacji” krótkookresowo opłacalną, długookresowo zaś - albo całkowicie nieopłacalną (o ile Państwo będzie się wywiązywało ze zobowiązań wynikających z umorzonych obligacji) albo też opłacalną, ale wtedy - wyłącznie w wyniku ustawowej redukcji istniejących zobowiązań. Czyli zmniejszenia przyszłych emerytur. Można przy tym spodziewać się, że redukcja ta będzie realizowana w sposób „inteligentny”, czyli nie poprzez proste „obcięcie” części długu lecz poprzez wstrzymanie waloryzacji itp.