Kryzys klimatyczny jest coraz wyraźniej dostrzegalny. Akceptację zyskuje także opinia, że prowadzenie działalności gospodarczej na dotychczasowych zasadach (ang. „business as usual”) nie jest skuteczną metodą jego zażegnania. Konieczne staje się zatem dążenie do zapewnienia zrównoważonego rozwoju, a w tym dążeniu niezbędna może okazać się szersza współpraca przedsiębiorców.
To z kolei rodzi pytanie, na ile zakazy wynikające z prawa ochrony konkurencji są adekwatne do osiągnięcia tego celu. Czy tradycyjne, wąskie pojmowanie celów prawa konkurencji nie sprawia, że prawo to zamiast służyć rozwiązaniu problemu zmian klimatycznych, staje się jego częścią poprzez utrudnianie przedsiębiorcom współpracy? Odpowiedź na to pytanie jest szczególnie aktualna w świetle Europejskiego Zielonego Ładu ogłoszonego przez Komisję Europejską 11 grudnia 2019 r. Na znaczenie polityki konkurencji dla osiągnięcia wyznaczonych w tym dokumencie celów zwróciła również uwagę Margrethe Vestager, wiceprzewodnicząca Komisji odpowiedzialna za konkurencję. W tym kontekście nowego znaczenia nabierają rozpoczęte przez Komisję w listopadzie 2019 r. konsultacje dotyczące przeglądu tzw. wyłączeń grupowych dla pewnego rodzaju porozumień horyzontalnych, czyli porozumień pomiędzy konkurentami.

Współpraca przedsiębiorców

Reklama
Kooperacja przedsiębiorców przy prowadzeniu działalności gospodarczej w bardziej zrównoważony sposób może dotyczyć wielu aspektów i obejmować np. uzgodnienia dotyczące: 1) ograniczenia przez dostawców stosowania plastikowych opakowań, 2) zwiększenia zbiórki odpadów z plastiku, 3) bardziej zrównoważonej hodowli drobiu czy połowu ryb, 4) redukcji emisji spalin samochodowych, 5) standaryzacji dotyczącej np. dystrybucji czy pakowania towarów.
Przedsiębiorcy mogą wdrażać tego typu inicjatywy indywidualnie. Jednak ryzyko bycia pionierem w przedsięwzięciach co do zasady zwiększających koszty działalności, może powstrzymywać ich przed samodzielnym działaniem. Dodatkowo, co istotne, takie projekty mają większe pozytywne oddziaływanie, gdy są podejmowane na większą skalę, obejmując znaczną część rynku.

Reklama
Decyzja o podjęciu wspólnych działań w zakresie zrównoważonego rozwoju powinna uwzględniać ograniczenia wynikające z prawa ochrony konkurencji. Zakazuje ono porozumień przedsiębiorców, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Kooperacja może być zatem ryzykowna, gdy np. będzie skutkować ograniczeniem konsumentom wyboru z uwagi na uzgodnione wycofanie z rynku produktów niespełniających ustalonych norm lub podwyższeniem cen dla nabywców ze względu na wdrożenie ustalonych wyższych wymogów dotyczących produkcji towarów.

Cele prawa ochrony konkurencji

Prawo ochrony konkurencji tradycyjnie stawia sobie za cel ochronę dobrobytu konsumentów rozumianego dość wąsko i skupiającego się zasadniczo na aspektach finansowych, tj. cenie towarów. Skutkuje to tym, że pozaekonomiczne cele zazwyczaj nie były i nadal nie są brane pod uwagę przy ocenie działań przedsiębiorców. Obecnie jednak coraz powszechniejsza jest opinia, że takie podejście nie jest właściwe.
W tym kontekście należy zwrócić uwagę na postanowienia o charakterze „konstytucyjnym” dotyczące ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju. Na poziomie unijnym jest to przede wszystkim art. 11 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), który przewiduje, że „przy ustalaniu i realizacji polityk i działań Unii, w szczególności w celu wspierania zrównoważonego rozwoju, muszą być brane pod uwagę wymogi ochrony środowiska”, a na poziomie krajowym – art. 5 oraz art. 74 Konstytucji RP, wyznaczające jako jeden z zasadniczych celów państwa zapewnienie ochrony środowiska. Z przepisów tych można więc wywnioskować, że unijne i krajowe prawo ochrony konkurencji nie powinno się ograniczać do wąsko pojmowanego dobrobytu konsumentów. Powinno również uwzględniać inne zasadnicze cele, traktatowe oraz konstytucyjne, w tym zrównoważony rozwój obejmujący ochronę środowiska.
Prawo ochrony konkurencji (art. 101 ust. 1 TFUE i art. 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej: ustawa) zakazuje porozumień, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie porozumienie może być jednak zgodne z prawem, gdy spełnia łącznie cztery warunki wyłączenia spod zakazu (określone w art. 101 ust. 3 TFUE i art. 8 ustawy), tj. 1) przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub postępu technicznego lub gospodarczego; 2) zapewnia konsumentom odpowiednią część korzyści wynikających z porozumienia; 3) jest niezbędne do osiągnięcia ww. celów; oraz 4) nie eliminuje konkurencji. Ponadto, zgodnie z doktryną ograniczeń dodatkowych, zakazu porozumień antykonkurencyjnych nie stosuje się w sytuacji, gdy zasadniczy przedmiot porozumienia nie narusza reguł konkurencji, a tylko niektóre zamieszczone w tym porozumieniu postanowienia mają antykonkurencyjny charakter. Postanowienia te muszą być jednak bezpośrednio związane z zasadniczym przedmiotem porozumienia oraz niezbędne dla jego zawarcia i wykonania.
Mając na uwadze powyższe ramy prawne, warto wskazać, jakie są potencjalne możliwości uwzględnienia celu ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju w prawnokonkurencyjnej analizie współpracy pomiędzy przedsiębiorcami.

Wyłączenie spod oceny – wyjątek Albany

Po pierwsze, warto zastanowić się, czy omawiane rodzaje porozumień nie mogłyby korzystać z wyłączenia spod prawnokonkurencyjnej oceny, analogicznie jak układy zbiorowe pracy zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Albany (C-67/96, EU:C:1999:430, pkt 59 i 60). Trybunał uznał, że pewne porozumienia, nawet ograniczające konkurencję, znajdują się poza zakresem zakazu, bowiem poważnie zagrożone byłoby osiągnięcie celów, jakim służą (w przypadku układów zbiorowych pracy chodzi o cele polityki społecznej). Takie samo rozumowanie mogłoby zostać zastosowane do porozumień dotyczących zrównoważonego rozwoju.
W orzecznictwie unijnym znajdziemy wiele przykładów spraw, w których klauzule ograniczające konkurencję zostały wyjęte spod zakazu porozumień z uwagi na ich dodatkowy charakter (por. ww. doktryna ograniczeń dodatkowych). Warto tu szczególnie zwrócić uwagę na sprawę Wouters (C-309/99, EU:C:2002:98), w której TSUE uznał, że zakaz porozumień antykonkurencyjnych nie zostanie naruszony, gdy postanowienie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego wykonywania zawodów prawniczych (w tej sprawie wydany przez Holenderską Izbę Adwokacką zakaz tworzenia przez prawników spółek razem z nieprawnikami). A zatem trybunał dopuścił uwzględnienie w analizie prawnokonkurencyjnej celów nieekonomicznych – tutaj pewnych aspektów regulacyjnych. Ponownie, podobne rozumowanie mogłoby zostać zastosowane do współpracy przedsiębiorców dotyczącej zrównoważonego rozwoju poprzez uznanie, że ograniczenia konkurencji niezbędne do wykonania zadań dotyczących ochrony środowiska nie podlegają zakazowi porozumień ograniczających konkurencję.

Wyłączenie spod zakazu

Jeśli nie udałoby się wykazać, że ustalenia przedsiębiorców dotyczące zrównoważonego rozwoju nie podpadają pod zakaz przewidziany w art. 101 ust. 1 TFUE czy art. 6 ustawy, to kolejną możliwość uniknięcia naruszenia reguł konkurencji daje skorzystanie z wyłączenia przewidzianego w art. 101 ust. 3 TFUE oraz art. 8 ustawy.
Komisja zawarła wskazówki dotyczące oceny spełnienia czterech warunków tego wyłączenia w Wytycznych w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 traktatu (obecnie art. 101 ust. 3 TFUE). Jakkolwiek w pkt 42 tych wytycznych Komisja wskazała, że cele wyrażone w innych postanowieniach traktatu, takie jak zrównoważony rozwój, można brać pod uwagę w takim stopniu, w jakim odpowiadają one warunkom wymienionym w art. 101 ust. 3 TFUE, to należy zauważyć, że dokument ten został wydany 15 lat temu. A zatem nie oddaje w odpowiednim stopniu naglącej potrzeby zrównoważonego rozwoju i ochrony środowiska oraz rosnącego zaangażowania Unii Europejskiej w walkę z kryzysem klimatycznym. Ponadto, mimo iż tradycyjnie uważa się, że w analizie tych warunków mają znaczenie tylko korzyści ekonomiczne, to takie podejście nie wydaje się obecnie uzasadnione. Ciekawa w tym kontekście jest sprawa Chicken of Tomorrow z 2014 r. holenderskiego organu ochrony konkurencji dotycząca umowy producentów drobiu mającej na celu zapewnienie zrównoważonej hodowli kurczaków. Organ wyliczył szkodę dla dobrobytu konsumentów (wyższe ceny o 1,46 euro/kg mięsa) oraz korzyści dla środowiska i dobrostanu zwierząt (konsumenci byli za nie gotowi zapłacić 0,82 euro/kg mięsa). Ponieważ korzyści były mniejsze od szkody, organ uznał, że porozumienie było sprzeczne z regułami ochrony konkurencji. Jest to oczywiście jeden ze sposobów uwzględnienia zrównoważonych inicjatyw w ramach prawa konkurencji, jakkolwiek holenderski organ zastosował dość konserwatywne, ekonomiczne podejście do ustalenia korzyści. Przeliczył bowiem na pieniądze korzyści środowiskowe, sprawdzając, ile konsumenci są skłonni zapłacić za kurczaka wyhodowanego w sposób przyjazny środowisku. Natomiast można wyobrazić sobie bardziej odważne podejście, uwzględniające mniej uchwytne pozaekonomiczne korzyści.
Warto także zwrócić uwagę na decyzję Komisji z 1999 r. w sprawie CECED, w której porozumienie pomiędzy producentami a importerami pralek objęła wyłączeniem spod zakazu. Komisja poza uwzględnieniem korzyści dla konkretnych konsumentów wynikających z niższych rachunków za prąd wzięła pod uwagę szersze ogólnospołeczne, ekologiczne korzyści, tj. mniejsze zużycie energii.

Porozumienie standaryzacyjne

Kolejną możliwością uniknięcia zakazu antykonkurencyjnych porozumień jest takie ukształtowanie współpracy przedsiębiorców w zakresie ochrony środowiska, aby spełniała przesłanki porozumienia standaryzacyjnego. Celem takich porozumień jest zasadniczo określenie technicznych lub jakościowych wymagań, które powinny spełniać m.in. produkty lub proces produkcji. Wytyczne Komisji w sprawie stosowania art. 101 TFUE do horyzontalnych porozumień zawierają rozdział poświęcony porozumieniom standaryzacyjnym, przewidując, że dotyczy on również uzgodnień regulujących oddziaływanie produktów lub procesów produkcji na środowisko. Wytyczne wyjaśniają, jakie wymogi musi spełniać porozumienie standaryzacyjne, aby nie naruszało prawa konkurencji. W skrócie, jeżeli uczestnictwo w ustanawianiu standardu jest nieograniczone, a procedura przyjęcia danej normy przejrzysta, porozumienie standaryzacyjne, które nie przewiduje obowiązku stosowania normy i zapewnia do niej dostęp na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminacyjnych warunkach (tzw. test FRAND), zwykle nie będzie stanowić ograniczenia konkurencji.
Jak widać, już obecnie istnieje możliwość wykazywania, że współpraca przedsiębiorców na rzecz ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju nie narusza prawa konkurencji, nawet jeśli, w pewnym stopniu, ogranicza konkurencję. Jednak omówione przykłady są niejednoznaczne, a zbadanie dopuszczalności ich zastosowania może być kosztowne.
Ta niejednoznaczność powoduje, że nawet pogłębiona analiza planowanej współpracy często nie pozwala na całkowite wykluczenie ryzyka naruszenia prawa konkurencji. Może to zniechęcać przedsiębiorców do kooperacji sprzyjającej ochronie środowiska i zrównoważonemu rozwojowi, szczególnie że za złamanie zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień grożą dotkliwe kary – do 10 proc. obrotu oraz w Polsce również kary na osoby zarządzające przedsiębiorstwem do 2 mln zł.
Z tego względu istnieje duże oczekiwanie wobec Komisji, że przy okazji przeglądu rozporządzenia ustanawiającego reguły wyłączeń grupowych dla porozumień horyzontalnych przedstawi szersze wyjaśnienia, w jakich sytuacjach współpraca przedsiębiorców zmierzająca do przeciwdziałania zmianom klimatycznym nie będzie naruszała reguł konkurencji.
Nawet pogłębiona analiza planowanej współpracy często nie pozwala na całkowite wykluczenie ryzyka naruszenia prawa konkurencj. Może to zniechęcać przedsiębiorców