Pracownicy wojewódzkiego inspektoratu farmaceutycznego kontrolują m.in. apteki. Z przepisów prawa farmaceutycznego wynika, że zabroniona jest reklama aptek i ich działalności. Czy jest podstawa prawna, aby nałożyć karę pieniężną na placówkę, która prowadziła programy rabatowe dla stałych klientów? Wydawała karty, informowała o tym na stronie internetowej (dopiero w trakcie kontroli zaprzestała). Czy można uznać to za niedozwoloną działalność reklamową?
Zgodnie z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Natomiast z art. 129b ust. 1 i 2 wynika, że karze do 50 tys. zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu jej wysokości uwzględnia w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia, a także wcześniejsze naruszenie przepisów.
Nadzór nad przestrzeganiem przepisów zakazujących aptekom i punktom aptecznym prowadzenia określonych form reklamy prowadzi wojewódzki inspektor farmaceutyczny.
W podanym stanie faktycznym nie ma prawnego znaczenia art. 94a ust. 3 ww. ustawy stanowiący, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 (zakaz reklamy działalności) wojewódzki inspektor nakazuje w drodze decyzji zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, apteka sama bowiem zaprzestała stosowania programu rabatowego. Pozostaje jednak problem sankcji w postaci kary pieniężnej za wcześniejsze naruszenie ww. przepisów.
Problemem może być przede wszystkim sposób interpretacji art. 94a ust. 1 ustawy w kontekście ustalenia znaczenia terminu „reklama”. Przepis ten zakazuje aptekom kierowania do publicznej wiadomości wszelkiego rodzaju informacji, które dotyczą działalności apteki. Nie definiuje jednak pojęcia reklamy apteki. Wskazuje jedynie, że powinna ona obejmować każdy rodzaj informacji dotyczących działalności placówki.
W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W „Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych” wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych – czytamy w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, oraz w z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07.
Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 SN stwierdził, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Wskazano nadto, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie to, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz także faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. W konsekwencji SN doszedł do wniosku, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru.
Należy dodać, że co prawda w prawie farmaceutycznym nie ma definicji reklamy aptek oraz ich działalności, jednak w art. 52 ust. 1 ustawy zdefiniowano pojęcie reklamy produktu leczniczego: „Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych”. Również w oparciu o ten przepis można stwierdzić, że reklamą jest co do zasady działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów.
W przypadku reklamy produktu leczniczego „określonym zachowaniem” będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. „Zwiększeniem obrotów” sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.
Można więc przyjąć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.
W podanych okolicznościach zasadne wydaje się stanowisko, że program rabatowy jest rodzajem programu lojalnościowego polegającym – poprzez zastosowane rabaty udzielane klientom – na zachęceniu do kupowania leków w konkretnej aptece.
W następstwie można przyjąć, że wprowadzenie kart rabatowych dla klientów miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w aptece. Dodatkowym argumentem obciążającym podmiot prowadzący aptekę mogą być zapisy np. regulaminu programu, który został upubliczniony w jakikolwiek sposób i zawierał postanowienia uzależniające kwotę rabatu od wysokości zakupów.
Wskazane okoliczności faktyczne (stosowanie programu rabatowego, kart rabatowych) mogą być potraktowane przez potencjalnych odbiorców jako zachęta do kupna, a w konsekwencji noszą cechy reklamy (podobne stanowisko zajął WSA w Warszawie w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 2638/14).
Zatem wobec naruszenia przez podmiot prowadzący aptekę art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zasadne będzie nałożenie na niego kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 tejże ustawy.
Warto dodać, że w celu nałożenia kary należy wydać decyzję administracyjną. Jak wynika z art. 129b ust. 2 ww. ustawy, przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to w praktyce, że wymiar tej kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.
Podstawa prawna
Art. 52, art. 129b ust. 1 i 2, art. 49a ust. 1–3 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.).
