Lekarz skierowany przez wojewodę do pracy musi się do niej stawić, nawet jeśli decyzję wydano bezprawnie. Co nie oznacza, że nie ma narzędzi, by dochodził prawa do wyłączenia spod takiego obowiązku.
Do zwalczania epidemii teoretycznie można powołać każdego obywatela – poza kilkoma wyjątkami (patrz infografika) określonymi w ustawie z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2020 r. poz. 1845 ze zm.). W praktyce skierowania od wojewodów najczęściej otrzymują lekarze i przedstawiciele innych zawodów medycznych. Problem w tym, że nadal decyzje są wydawane względem osób, które są pod ochroną – mimo rocznych doświadczeń związanych z epidemią i wprowadzenia przepisów, które miały zapobiec nieporozumieniom (pisaliśmy o tym m.in. w DGP nr 53/2021 „Delegowanie lekarzy do pracy wciąż na oślep”).
Choroba za mało przewlekła
Sytuacji nie poprawia ewoluująca w trakcie epidemii zmiana interpretacji przesłanek umożliwiających wyłączenie, zwłaszcza tych związanych z rodzicielstwem i stanem zdrowia (były one doprecyzowane). W tym drugim przypadku pierwotnie chodziło o osoby z orzeczonymi chorobami przewlekłymi, potem jednak zaczęto wymagać, aby jednostka chorobowa miała wpływ na przebieg lub zachorowanie na chorobę zakaźną i była potwierdzona przez lekarza orzecznika ZUS.
Jednak, jak wskazują eksperci, za zaostrzeniem formalności nie poszły rozsądne procedury. – Ustawodawca nie przewidział żadnych przepisów wykonawczych ani trybu, w jakim można wystąpić o poddanie się badaniu przez lekarza orzecznika ZUS. W związku z tym, o ile nie jest się inwalidą czy nie ma się orzeczonej niezdolności do pracy, to powoływanie się na stan zdrowia, aby uniknąć skierowania do pracy przy zwalczaniu epidemii, jest praktycznie niemożliwe – wskazuje Joanna Lazer, adwokat z Lazer & Hudziak Adwokaci i Radcowie Prawni S.K.A.
Odrębnym problemem jest dostępność lekarzy orzeczników ZUS – jest ich zbyt mało i na badanie długo się czeka. Poza tym przy obecnym stanie wiedzy o COVID-19 można się spodziewać, że nie każdy lekarz specjalista będzie gotowy na postawienie zdecydowanej diagnozy, że dana choroba przewlekła ma wpływ na przebieg zakażenia czy podatność na zachorowanie.
Co zatem powinien zrobić lekarz obarczony chorobą przewlekłą, któremu doręczono skierowanie do pracy? Czy odwołanie się od takiej decyzji załatwia sprawę? Niestety nie. – Samo złożenie odwołania nie wstrzymuje jej wykonania. Więc jeśli lekarz ją otrzymał, to nawet jeśli od początku nie powinien zostać skierowany, musi się stawić – wyjaśnia dr Radosław Tymiński, radca prawny i autor bloga Prawalekarza.pl. Tym bardziej że zignorowanie takiej decyzji może wiązać się z nałożeniem kary administracyjnej. Warto zatem złożyć odwołanie i w nim wystąpić o wstrzymanie natychmiastowej wykonalności decyzji o skierowaniu do pracy.
Wyboista droga ku sprawiedliwości
Eksperci przekonują jednak, że istnieją narzędzia, które mogłyby zrekompensować lekarzowi pracę na oddziale, na którym nie powinien się znaleźć. Podstawowym środkiem, który wskazują, to pozwanie Skarbu Państwa w trybie odpowiedzialności władzy publicznej za szkodę wyrządzoną niezgodnym z prawem działaniem (art. 417 par. 2 k.c.). – Jeśli w związku ze skierowaniem została poniesiona szkoda, np. lekarka wskutek pracy na tym oddziale straciła ciążę, to prawo do odszkodowania i zadośćuczynienia jest ewidentne – podkreśla mec. Tymiński.
Jednak, jak podkreśla Joanna Lazer, takie postępowanie dotyczy decyzji ostatecznych, czyli takich, od których nie wniesiono odwołania bądź minister utrzymał w mocy skierowanie. – Trzeba jednak zauważyć, że ta decyzja wojewody jest wykonalna natychmiast, nawet przed nastąpieniem jej ostateczności. Istnieje w związku z tym wątpliwość, czy Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za okres od jej wydania, a zatem jej natychmiastowego wykonania, do jej ostateczności. Tym bardziej że te terminy może dzielić nawet kilka miesięcy – wskazuje.
Zaś Małgorzata Hudziak, radca prawny z Lazer & Hudziak Adwokaci i Radcowie Prawni S.K.A., zwraca uwagę, że samo postępowanie o odszkodowanie musi zostać poprzedzone stwierdzeniem niezgodności z prawem decyzji. Tutaj również droga jest nieco wyboista, bo wymaga albo wszczęcia postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji (w sytuacji gdy organ mimo informacji o zdrowotnym obciążeniu lekarza i tak skierował go do pracy) lub wznowienie postępowania (gdy organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie istnienia wyłączeń).
Nawet po przejściu drogi formalnej pozostaje jeszcze kwestia udowodnienia zaistnienia szkody czy krzywdy. – Nie ukrywam, że również dowodowo może to być trudne postępowanie. Dochodzą bowiem kwestie, czy do np. pogorszenia zdrowia doszło wyłącznie na skutek pracy na oddziale covidowym, czy był to jeden z kilku powodów? Natomiast widzę również możliwość pozwania Skarbu Państwa z tytułu naruszenia dóbr osobistych – tutaj pole w zakresie zadośćuczynienia byłoby z pewnością większe – wskazuje dr Tymiński.
Mecenas Hudziak widzi również podstawę odpowiedzialności samego pracodawcy, czyli szpitala, do którego został skierowany lekarz. – Osoba, którą skierowano do pracy przy zwalczaniu epidemii, nawiązuje z podmiotem, do którego została skierowana, stosunek pracy. W związku z tym może poinformować o swoim stanie zdrowia nowego pracodawcę, np. okazując dokumentację medyczną – podkreśla ekspertka. W takim wypadku tymczasowy pracodawca powinien skierować tę osobę na badania w celu oceny, czy może ona wykonywać powierzone obowiązki. Jeśli zaniecha zbadania sytuacji zdrowotnej, może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą. – Postępowanie jednak będzie bardzo trudne, bo konieczne będzie wykazanie, że do zakażenia doszło w związku z wykonywaniem pracy – konstatuje mec. Lazer.
Co zamiast?
Doktor Tymiński proponuje najprostsze rozwiązanie patowej sytuacji. – Wystarczy wprowadzić regulację, by na skutek złożenia odwołania rygor natychmiastowej wykonalności zostawał zawieszany do czasu rozpatrzenia. Natomiast wątpię, by takie rozwiązanie zostało przyjęte, bowiem w jakiś sposób burzy ono system. Decyzję o skierowaniu do pracy wydaje wojewoda na wniosek dyrektora podmiotu leczniczego. Czyli jest pilna potrzeba obsadzenia danego stanowiska. Jeśli wskutek odwołania owo skierowanie nie byłoby wykonane, to dalej tego lekarza nie będzie. A przy obecnym stanie prawnym – mówiąc brutalnie – przynajmniej do czasu rozpatrzenia odwołania popracuje – podkreśla ekspert.
Resort zdrowia nie odpowiedział na nasze pytania, czy rozważa kolejną nowelizację przepisów dotyczących kierowania do zwalczania epidemii.
Zasady delegowania do pracy przy zwalczaniu epidemii
