W dyskusji nad możliwością odmowy pracy przez lekarzy – jeśli jej warunki zagrażają bezpieczeństwu – dominował dotąd pogląd, że to niemożliwe. Przekonanie, że medyk w czasie epidemii jest jak żołnierz na wojnie i nie wolno mu zejść z pola walki bez względu na okoliczności, walczyło o lepsze z opinią, że nie należy wysyłać ludzi z patykami na czołgi. To pierwsze miało mieć uzasadnienie w art. 210 par. 5 kodeksu pracy, który z prawa do odmowy wyłącza osoby ratujące życie. Państwo uważają jednak, że jest inaczej...

Tak, w ramach sekcji prawa medycznego i farmaceutycznego przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie temat rozpoczęła adw. Joanna Wielgolawska-Pilas i we trójkę z mec. Agnieszką Terlecką-Ludwiniak doszliśmy do wniosku, że ta pierwsza interpretacja jest błędna. Ona opiera się na literalnym brzmieniu art. 210 par. 5 k.p. i znalazła wyraz w trzech wyrokach Sądu Najwyższego, ale nie uwzględnia kontekstu systemowego ani celowości przepisu. Już normy Konstytucji RP zakazują naruszania istoty konstytucyjnych praw, jak np. prawo do ochrony zdrowia, prawo do poszanowania godności ludzkiej. Prawa te przysługują przecież medykom.

W warstwie słownej przepis brzmi tak, jak gdyby lekarze i inni ratownicy musieli iść na czołgi nawet „bez patyka”, choćby na pewną śmierć. Jest oczywiste, że to nie ma sensu, nikomu nie przysporzy korzyści. Ale nie mogą też uciec z pola walki, po prostu wyjść ze szpitala, bo trochę się przestraszyli – to też byłoby niedopuszczalne, bo na nich opiera się system ochrony zdrowa. Dlatego w doktrynie przyjęto koncepcję trzech poziomów ryzyka: normalnego w danym zawodzie, podwyższonego – czyli takiego, które nie powinno zaistnieć, ale nie daje prawa do odstąpienia od pracy – oraz nieakceptowalnego. To ostatnie występuje, gdy sprawy zajdą już tak daleko, że pracownikowi rzeczywiście z dużym prawdopodobieństwem zagraża śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu.

Co powinniśmy uznać w pracy medyka za ryzyko normalne, a co za nieakceptowalne, które może być podstawą odmowy wykonywania pracy?

W przywołanych wyrokach (np. z 15 maja 2001 r., sygn. akt II UKN 395/00) Sąd Najwyższy zajmował się zakażeniem żółtaczką (HBV) i można przyjąć, że uznał to ryzyko za normalne. To dobry kierunek, bo wskazuje na zagrożenia, które są z medykami non stop. Czyli takie, że nie da się wykonywać zawodu i ich uniknąć. Ryzyko nieakceptowalne to drugi koniec skali. To nie jest typowa sytuacja, to musi być zagrożenie z daleko idącymi skutkami – śmiercią lub ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu, i to z dużym prawdopodobieństwem. W doktrynie prawa karnego ugruntował się pogląd, że strażak nie ma obowiązku wejść do budynku, gdy gaz grozi wybuchem, a ratownik do szybu kopalni, który grozi zawaleniem.

Można przyjąć, że choroba zakaźna jest ryzykiem normalnym, wpisanym w zawód medyczny. Jakie przesłanki muszą być więc spełnione, by ryzyko związane z COVID-19 uznać za nieakceptowalne? Nie da się go wyeliminować w 100 proc. Jeśli lekarz ma zapewnione środki ochrony osobistej, ale mieszka z osobą po przeszczepie albo chemioterapii, można przyjąć, że ryzyko jest nieakceptowalne? Czy musi tu być czynnik zaniedbania ze strony pracodawcy, czyli np. brak środków ochrony?

Medycy na co dzień pracują z chorobami zakaźnymi lub są na nie narażeni. Jednak chorobą zakaźną jest zarówno opryszczka, jak i gorączka krwotoczna ebola. Trzeba ocenić, co jest normalne, a co nieakceptowalne. Orzecznictwo robi to w sposób intersubiektywny z nutą idealizmu, czyli szukając tego, z czym zgodziłby się przeciętny, rozsądnie myślący obywatel.

O ocenie COVID-19 zawsze rozstrzygać będzie wiedza medyczna aktualna w danym czasie. Na tę chwilę śmiertelność wśród zakażonych wynosi ok. 4–5 proc., czyli umiera co 20., 25. osoba. To dużo w porównaniu z codziennymi zakażeniami. Naszym zdaniem zachorowanie na COVID-19 spełnia definicję ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, bo szansa zgonu jest realna, a nikt nie wie zawczasu, jak zareaguje jego organizm.

Prawo do odmowy pracy przysługuje zasadniczo wówczas, gdy po stronie pracodawcy wystąpi jakieś niedopatrzenie. Kierownicy szpitali to też ludzie, nie można od nich wymagać niemożliwego. Jeśli zapewnili właściwe środki ochronne w dostatecznej ilości, wdrożyli odpowiednie procedury, triage – co jeszcze mogliby zrobić? O ile wiem, właściwy sprzęt bardzo zmniejsza ryzyko zakażenia. Medycy, którzy mają w domu ciężko chorą osobę, są w bardzo trudnej sytuacji, ale to nie jest ryzyko, o którym rozmawiamy, bo ono musi rozgrywać się na płaszczyźnie zawodowej. Jestem jednak przekonany, że i dla nich można znaleźć rozsądne rozwiązanie.

W państwa stanowisku mowa jest o kilku czynnikach, które powinny występować jednocześnie. Czyli praca bez wystarczających środków ochrony w miejscu, gdzie ryzyko spotkania pacjenta z zakażeniem jest stosunkowo niewielkie, nie byłaby wystarczającą przesłanką? Jakie warunki łącznie powinny być spełnione?

To wynika z podstawowej przesłanki odmowy pracy, czyli wysokiego prawdopodobieństwa śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Wysokie, bezpośrednie ryzyko występuje tylko tam, gdzie są osoby zakażone, a medyk nie jest zabezpieczony. Czynniki są różne, to zawsze należy oceniać indywidualnie. Przede wszystkim musimy mieć do czynienia z epidemią, z pewną powszechnością zakażeń. Można sobie wyobrazić takie nasilenie zachorowań, że sama praca w jakiejkolwiek placówce medycznej stanowiłaby zagrożenie. W stanowisku sekcji staraliśmy się jednak skupić na obecnych realiach. Narażeni są głównie medycy frontowi: ratownicy, pracownicy izby przyjęć, oddziałów ratunkowych. Można rozważać oddziały przyjmujące pacjentów z objawami zbliżonymi do COVID-19, pulmonologię, może internę. Trzeba mieć na uwadze także inne czynniki, np. brak triage’u w placówce, lokalne nasilenie epidemii. Nie chciałbym tworzyć katalogu przesłanek, najważniejsza jest indywidualna ocena sytuacji.

Jak powinien się zachować lekarz, który podejmuje taką decyzję, i z jakimi powinien liczyć się konsekwencjami?

To duży problem organizacyjny dla szpitala. Wiele oddziałów w Polsce układa dyżury na styk, a zakaz pracy w wielu placówkach pogorszył tę sytuację. Medyk musi zawiadomić przełożonego lub kierownika placówki o swojej decyzji i ją uzasadnić. To warunek legalności odmowy pracy. Informować trzeba z należytym wyprzedzeniem, przynajmniej poprzedniego dnia, aby zapewnić placówce czas na zmianę organizacji pracy.

Osoby zatrudnione na umowie o pracę nie powinny ponieść negatywnych konsekwencji odmowy pracy. Literatura na ten temat jest skąpa i niejednoznaczna, ale inna interpretacja prowadziłaby do dyskryminacji medyków. Inni pracownicy otrzymują wynagrodzenie za czas odmowy pracy – takie, jak za czas urlopu. Dla lekarzy warunki odmowy są zaostrzone, ale jeżeli wystąpi dostatecznie duże ryzyko, a pracodawca nie podejmie działań, żeby je zmniejszyć – nie ma powodu, by medycy ponosili tego negatywne konsekwencje.

Czy analogiczne zasady dotyczą lekarzy kontraktowych?

Lekarze kontraktowi również mają prawo powstrzymać się od świadczenia pracy. Im również pracodawca powinien zapewnić środki ochrony indywidualnej i inne warunki pracy zgodne z bhp. Wynika to z art. 304 par. 1 k.p. Prawo odmowy pracy przez medyków kontraktowych wynika z zasad współżycia społecznego, które są elementem ich stosunku zobowiązaniowego z placówką. Niestety, nie otrzymają oni wynagrodzenia za czas odmowy, nie ma do tego podstawy prawnej. Można tu natomiast rozważać odpowiedzialność odszkodowawczą placówki, jeżeli przez naruszenie zasad bhp pozbawiono ich dochodów.

W przypadku medyków kontraktowych odwołanie do zasad współżycia społecznego jest dobrym rozwiązaniem. Większy problem mam jednak z art. 210 par. 5 k.p., który w obecnym kształcie jest moim zdaniem niekonstytucyjny. Norma, którą jako sekcja z niego wyinterpretowaliśmy, jest sprzeczna z jego dosłownym brzmieniem, choć to interpretacja prokonstytucyjna. Postulowałbym jednak nowelizację tego przepisu, aby uniknąć w przyszłości sporów interpretacyjnych, a medykom i innym ratownikom zapewnić bezpieczeństwo prawne.

Jak to uprawnienie ma się do skierowania do pracy przy zwalczaniu epidemii na podstawie ustawy o chorobach zakaźnych? Czy osoby oddelegowane w tym trybie mogą powoływać się na ten przepis i wskazaną przez państwa interpretację?

Omawiana interpretacja dotyczy wszystkich medyków, a więc także skierowanych do pracy na zasadzie art. 47 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń. Te osoby nawiązują stosunek pracy z placówką, do której ich skierowano. Jednak z prawa odmowy pracy nie powinno się korzystać instrumentalnie. Nie może być podstawą odmowy stawienia się w nowej placówce. Dopiero kiedy medyk jest na miejscu, może odmówić pracy ze względu na naruszenia bhp stwarzające nieakceptowalne ryzyko. Wówczas zasady są takie same, jak gdyby pracował tam na co dzień.