5G z prawnymi wątpliwościami [DEBATA DGP]

Merytoryczna ocena pod kątem bezpieczeństwa infrastruktury, a nie tylko realizacja celów politycznych – to główny postulat uczestników debaty „Czy można zamknąć rynek dla wybranych dostawców” zorganizowanej przez DGP w kontekście dyskusji nt. budowy sieci telekomunikacyjnej piątej generacji

Uczestnicy:

dr Robert Siwik, radca prawny i adiunkt w Instytucie Nauk Prawnych PAN;

dr inż. Jarosław Tworóg, wiceprezes Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji;

prof. dr hab. Maciej Rogalski, wspólnik zarządzający w kancelarii Rogalski i Wspólnicy oraz wykładowca Uczelni Łazarskiego;

Radosław Żuk, doradca podatkowy w kancelarii ECDP Tax Żuk Komorniczak.

Amerykanie chcieliby, żeby wdrażanie sieci 5G w Polsce odbywało się bez udziału chińskiej firmy Huawei. Rodzimi politycy zarzekają się, że nie planują nikogo wykluczać. Ale media ujawniają projekty ustaw, których efekt byłby właśnie taki. Powstaje pytanie, czy w Polsce – kraju należącym do Unii Europejskiej - można podjąć decyzję o wykluczeniu niektórych podmiotów z ważnego segmentu rynku?

Maciej Rogalski:

Jest to relatywnie nowe zagadnienie. Kwestie bezpieczeństwa usług świadczonych przez podmioty z rynku telekomunikacyjnego są znane od dawna. Obowiązuje szereg regulacji prawnych odnoszących się do tego zagadnienia, na czele z ustawą Prawo telekomunikacyjne oraz ustawą o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Po raz pierwszy zajmujemy się jednak problematyką bezpieczeństwa infrastruktury dostarczanej do budowy sieci telekomunikacyjnych przez określonych dostawców i producentów. Do tej pory nikt nie zawracał sobie tym głowy. Uważano, że byłoby to podobnie zbyteczne, jak analizowanie, z jakiego kraju pochodzą komputery czy samochody służbowe używane w firmach czy urzędach.
Trzeba jednak przyznać, że przy budowie sieci 5G, bezpieczeństwo samej infrastruktury, ma duże znaczenie. Z tego też powodu polski rząd zaczął się przyglądać, czy obecne regulacje prawne są wystarczające, aby zapewnić sieciom telekomunikacyjnym odpowiedni poziom bezpieczeństwa. Unia Europejska, której Polska ma szczęście być członkiem, również rozpoczęła dyskusję na ten temat, tworząc rozwiązania, zawierające standardy dla państw członkowskich. Wynikiem tej dyskusji jest dokument o nazwie „5G Toolbox”. To zestaw zaleceń i wymagań, które należałoby brać pod uwagę w procesie budowy infrastruktury 5G oraz przy wyborze dostawców i producentów urządzeń do budowy infrastruktury sieci 5G.
Czy jeżeli amerykańscy politycy próbują przekonać polski rząd do tego, żeby skorzystał właśnie z ich rozwiązań technologicznych przy budowie sieci 5G, to powinniśmy wierzyć, że USA są nam w stanie zapewnić wyższy poziom bezpieczeństwa, czy też to wyłącznie kwestia polityczna i – jak wspomniał dr Tworóg – walka o pozycję lidera?

Jarosław Tworóg:

Politycy rzadko kiedy znają się na polityce gospodarczej. Stali się swoistymi zakładnikami różnych grup interesów o przeciwstawnych tendencjach. Stąd też się bierze rosnący konflikt, w którego środku znalazła się Polska. Z merytorycznego punktu widzenia, tu nie chodzi o sieć 5G, tylko fakt, że jest ona niezwykle istotnym fundamentem, stanowiący podwaliny pod kolejne – bardzo lukratywne – inwestycje w tym zakresie.

Robert Siwik:

Podzielam to zdanie. Obecnie to już nie kapitał, a dostęp do informacji, buduje przewagę konkurencyjną przedsiębiorstw. Konflikt związany z siecią 5G wynika z tego, że kraje, udostępniając możliwość budowy infrastruktury doprowadzają do tego, że gromadzone w tej sieci dane, mogą być potencjalnie transferowane za granicę przez urządzenia stanowiące komponenty sieci. Wydaje się, że jako kraj nie mamy problemu z dopuszczeniem na rynek producentów z Azji. Wszak mamy mnóstwo zagranicznych firm, w tym także z Chin, które wykonują zamówienia publiczne w Polsce, budując np. drogi czy świadcząc określone usługi. Tu bardziej chodzi o to, że zewnętrzni dostawcy komponentów do sieci 5G będą również poniekąd zarządzać jej funkcjonowaniem. I być może będą w jakiś sposób korzystać z gigantycznej ilości informacji przepływających przez tę sieć. To właśnie z tego powodu polski rząd zaczyna się zastanawiać czy te niezliczone ilości danych o Polakach i rodzimych firmach będą bezpieczne.

Kilka miesięcy temu na łamach DGP opublikowaliśmy wywiad z dr. Michałem Kosińskim z Uniwersytetu Stanforda. Usilnie nas przekonywał, że czym więcej danych o Polakach znajdzie się w rękach dużych firm, nawet tych zagranicznych, tym lepiej. Dlatego, że ten przepływ danych przynosi bardzo dużych korzyści np. w postaci coraz lepszych usług. I że korzyści niewątpliwie przewyższają potencjalne zagrożenia.

Robert Siwik:

Sam przepływ danych, dóbr czy usług, chyba nie jest problemem. Istotniejszy jest cel wykorzystywania tych danych. Nie można zapomnieć, że różnego rodzaju agencje wywiadowcze pracują w oparciu o przechwytywane informacje. A im więcej pozyskanych danych, tym skuteczniejsze działania tychże służb. Obserwując starania np. Chińczyków o współpracę z Polską przy bardzo ważnej sieci telekomunikacyjnej trzeba mieć na uwadze, że inwestorzy zza Wielkiego Muru są też żywo zainteresowani przykładowo dostępem do rodzimego rynku gazowego – który jest przykładem klasycznie rozumianej infrastruktury krytycznej. Pytanie zatem, czy jako kraj, chcemy oddawać bardzo istotne z punktu widzenia interesów polskiego państwa segmenty naszej gospodarki podmiotom, za którymi stoi obcy kapitał.

Jarosław Tworóg:

Zgadzam się z dr. Robertem Siwikiem w kwestii tego, jak istotna stała się informacja. Mówi się, że dane są ropą naftową XXI w. Moim zdaniem, znaczenie danych jest i będzie jednak znacznie większe, niż znaczenie ropy naftowej i gazu. I to łącznie! A skoro o ropę toczyły się krwawe wojny, to nie ma co się dziwić, że i o dane toczy się, póki co głównie polityczno-ekonomiczny, konflikt.

Dane są surowcem do wytwarzania informacji. A informacje surowcem do wytwarzania wiedzy. Dzielenie się nimi jest więc warunkiem rozwoju – w tym aspekcie dr Michał Kosiński ma absolutną rację. Teoretycznie wiedza z Big Data, które będzie płynąć przez łącza 5G, może dawać również wiedzę na temat funkcjonowania systemów państwowych i militarnych danego kraju. Są więc specjaliści, którzy są pewni, że dzięki dużej ilości danych, można się dowiedzieć o przeciwniku bardzo wiele przydatnych rzeczy. Ale i są inni – do tych się zaliczam - którzy uważają, że ze względu na liczbę i siłę potęg militarnych na świecie, konflikt w klasycznym tego słowa znaczeniu, jest mało prawdopodobny. A zatem powinniśmy myśleć przede wszystkim o wartości przemysłowej danych.

Radosław Żuk:

Ja nie mam wątpliwości, że Polska stała się pionkiem na szachownicy w grze pomiędzy USA a Chinami. Jeżeli chodzi o dyskusję na temat bezpieczeństwa sieci 5G, to dla mnie ciekawsze byłoby postawienie pytania, czy bez dostępu firmy z Państwa Środka do infrastruktury, dane z tej sieci rzeczywiście nie będą wyciekać i trafiać do służb wszystkich mocarstw. Moim zdaniem to pytanie retoryczne.

Patrząc pod kątem prawnym, to w czasie pandemii koronawirusa mamy chyba po raz pierwszy do czynienia z przypadkami tworzenia takich przepisów, które wykluczają pewne grupy przedsiębiorców z podejmowania inwestycji w Polsce, mając na celu szeroko pojęte dobro publiczne. Mam wrażenie, że to dobro publiczne będzie kolejny raz użyte przy okazji regulowania kwestii budowy sieci 5G. Muszę przyznać, że stworzenie odpowiednich przepisów tego typu, to wyzwanie. Bardziej sobie wyobrażam tworzenie, nawiązując do praktyki znanej z Prawa Zamówień Publicznych, specyfikacji warunków zamówienia, które mogłyby wyłączać niektórych przedsiębiorców z możliwości dostarczania rozwiązań technologicznych dla Polski. Bo moim zdaniem wskazanie wprost w przepisach, że w przetargach nie mogą uczestniczyć przedsiębiorcy np. z Chin, nie byłoby zgodne z regulacjami unijnymi.

Maciej Rogalski:

Z punktu widzenia bezpieczeństwa sieci, kluczowe jest wprowadzenie wymagań bezpieczeństwa, jakie ta sieć musi spełniać oraz kryteriów w oparciu o które będzie oceniany dostawca infrastruktury. I choć ciekawy jest wcześniej wspomniany unijny dokument „5G Toolbox”, to zawarte są w nim kryteria oceny dostawcy infrastruktury są niezwykle kontrowersyjne i trudne do przeprowadzenia. Jak bowiem dokonać oceny, czy w danym kraju, z którego pochodzi dany dostawca, jest demokratyczny system prawny. Polskie doświadczenia w dyskusji z UE w zakresie wymiaru sprawiedliwości pokazują jak niezwykle jest to skomplikowane zagadnienie. Kryteria oceny dostawcy powinny być mierzalne i weryfikowalne. Takie podejście wydają się prezentować Niemcy, którzy mają największy rynek telekomunikacyjny w UE. Przede wszystkim bowiem koncentrują się na badaniu pod względem technicznym bezpieczeństwa samej infrastruktury 5G, czyli weryfikacji za pomocą mierzalnych, technicznych kryteriów, bezpieczeństwa tej infrastruktury. Kwestia jej pochodzenia schodzi na drugi plan.

Niemcy podchodzą do kontrowersyjnych kwestii prawnych rozsądniej, niż Polska?

Maciej Rogalski:

Być może tak, choć daleki byłbym od krytyki Ministerstwa Cyfryzacji, które odpowiada za przyjęcie rozwiązań z „5G Toolbox”. Resort cyfryzacji wprowadził bowiem wiele najważniejszej rekomendacji z tego unijnego dokumentu, w szczególności postanowienia o stosowaniu strategii przez operatorów nie powodującej uzależnienia od jednego producenta sprzętu 5G. Warto także zauważyć, że Polska jest w okresie przygotowawczym do aukcji na częstotliwości 5G dla operatorów telekomunikacyjnych. Niewątpliwie rozwiązania z zakresu bezpieczeństwa sieci będą miał wpływ na ostateczny jej kształt, w tym na oferty złożone przez tych operatorów.

Jarosław Tworóg:

Moim zdaniem nie jest tak źle z tym polskim rozsądkiem ustawodawcy. Na pewno jako państwo jesteśmy poddawani różnym presjom, ale i tak kierunek przyjęty przez resort cyfryzacji wydaje się właściwy. Nasz przedstawiciel jest w Komisji Europejskiej uczestnikiem prac nad specyfikacją niezbędną do certyfikacji dostawców infrastruktury telekomunikacyjnej. Nie mamy wątpliwości, że UE podchodzi merytorycznie do tej sprawy, co na pewno przyniesie wymierne korzyści w zakresie bezpieczeństwa sieci. Chciałbym przypomnieć, że dotychczas dostawcy infrastruktury telekomunikacyjnej początkowo głównie oświadczali, że zapewniają bezpieczeństwo i byli kontrolowani dopiero po pewnym czasie. Teraz UE chce, aby już na początku była stuprocentowa pewność, że dany dostawca spełnia wszystkie wymogi w zakresie bezpieczeństwa. Moim zdaniem stworzenie jasnych kryteriów współpracy to dobra wiadomość również dla samych dostawców, także tych z Chin.

Robert Siwik:

To prawda, że sztuczne ograniczanie konkurencji nigdy nie jest korzystne. Tym bardziej, że poważnych dostawców infrastruktury 5G już teraz można policzyć na palcach jednej ręki. Ale na sprawę można spojrzeć z różnych punktów widzenia. Mamy bowiem od czterech lat w prawie zamówień publicznych art. 7 ust. 1a, stanowiący implementację unijnych przepisów. Stanowi on, że zamawiający musi zapewnić wykonawcom sygnatariuszy porozumienia w sprawie zamówień rządowych Światowej Organizacji Handlu traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii Europejskiej.. Do tego porozumienia funkcjonującego od kilkudziesięciu lat nie należą chociażby Chiny, Rosja czy Turcja. Oczywiście nie twierdzę, że to wyraźna podstawa do tego, aby zabezpieczać się przed firmami z tych krajów. Natomiast, biorąc pod uwagę zasady konstruowania zamówień publicznych, to zamawiający może określić swoje wymagania dotyczące wykonania tego zamówienia. Byle tylko te wymogi były oparte na uzasadnionych potrzebach. Zdecydowanie mogą one dotyczyć bezpieczeństwa państwa oraz interesu publicznego. Można więc wprowadzać pewne bariery przystąpienia do zamówienia publicznego dla niektórych podmiotów, poprzez np. mechanizm certyfikacji.

Czy to nie będzie jednak tak, że każde państwo członkowskie przyjmie własną specyfikację i przez to trudno będzie mówić o jednolitym rynku? I jeśli kraj A potraktuje źle operatora z kraju B, to kraj B nie postanowi o dyskryminowaniu firm z kraju A?

Radosław Żuk:

Podzielam takie obawy. To kolejne zagrożenie dla wspólnego rynku unijnego, który już dziś nie funkcjonuje tak, jak należy, bo jest ograniczany przez różnego rodzaju regulacje lokalne. Zdecydowanie zgadzam się z prof. Maciejem Rogalskim, że każdy wybór dostawcy usług powinno się poprzedzać bardzo dokładną, merytoryczną oceną, na którą nie powinny wpływać żadne czynniki polityczne. Bo tylko dzięki takiej analizie wybierze się optymalne rozwiązanie. Moim zdaniem polski ustawodawca, wprowadzając określone regulacje dotyczące rynku telekomunikacyjnego powinien być bardzo ostrożny, aby nie narazić się też na zalew pozwów odszkodowawczych. Tak może być, jeżeli postanowimy wykluczyć określone podmioty tylko dlatego, że pochodzą z określonego państwa.

Jarosław Tworóg:

To rzeczywiście jedno z zagrożeń. Ale negatywnych skutków nieprzemyślanych regulacji może być więcej. Kiedyś globalna polityka konkurencji miała nie dopuszczać do powstawania światowych monopolistów. Jednak wskutek wadliwych przepisów, przykładowo na rynku elektronicznym doszło do sytuacji, w której ponad 50 proc. całej produkcji wytwarza jeden koncern.
Wprowadzając nowe prawo, trzeba myśleć perspektywicznie, jak może ono wpłynąć na rynek i co może wpłynąć w praktyce na stosowanie przyjmowanych przepisów. Cała walka o 5G w UE sprowadza się do tego, w jaki sposób wprowadzić takie regulacje, dzięki którym nie tylko podmioty powiązane własnościowo, ale też podmioty niezależne, mogły prowadzić wspólną produkcję i zarządzanie zasobami. Bo konkurencja jest zawsze dobra, a monopole nie prowadzą do niczego dobrego.

Nie mam wątpliwości, że gdyby to panowie odpowiadali za proces legislacyjny, skutkowałby on doskonale przygotowanymi przepisami. Rzecz w tym, że to politycy odpowiadają za ten proces. Na łamach DGP opisywaliśmy historię, jak politycy zgłaszali poprawki do tarczy antykryzysowej w związku z COVID-19, dotyczące aukcji na częstotliwości 5G i odwołania ówczesnego prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Mówili nam później, że nie mają pojęcia o 5G. Ci sami ludzie będą przyjmować przepisy dotyczące dostawców infrastruktury telekomunikacyjnej. Skoro się nie znają, to raczej kwestie merytoryczne nie będą dla nich decydujące.

Robert Siwik:

Standard procesu legislacyjnego w każdej sprawie powinien być na możliwie najwyższym poziomie. A jeżeli mowa o przepisach dotyczących infrastruktury krytycznej - nie mam co do tego żadnych wątpliwości. W takich przypadkach, w rozmowach powinni też brać udział interesariusze przyjmowanych aktów prawnych. Bo konfrontacja różnych interesów może prowadzić do wypracowania możliwie optymalnych rozwiązań.

Jarosław Tworóg:

Temat infrastruktury 5G jest bardzo ważny i głos w dyskusji na jej temat zabierają specjaliści z różnych dziedzin. To też jest jedna z przyczyn, dlaczego tak trudno znaleźć konsensus w tej sprawie. Odwołując się do sposobu odwołania prezesa UKE, myślę, że Komisja Europejska niewątpliwie skarci Polskę za to działanie. Bo to był klasyczny przykład złamania prawa obowiązującego w Unii Europejskiej. Co będzie ewidentnym sygnałem dla ustawodawcy, że nie może on rozstrzygać spraw w sposób niezgodny z podstawowymi wartościami unijnymi. A przy tworzeniu regulacji z zakresu technologii, ustawodawca powinien być jeszcze ostrożniejszy. Bo nie jest tajemnicą, że rządy krajów na całym świecie mają poważny problem z przyjmowaniem mądrych regulacji dotyczących technologii.

Radosław Żuk:

Bez wątpienia ustawodawca nie powinien pozwolić sobie na wykluczanie podmiotów tylko z powodu kraju pochodzenia. To wielkie wyzwanie prawne, aby tak stworzyć przepisy, by nie narazić się na zarzut dyskryminacji czy roszczenia odszkodowawcze. Mam nadzieję, że pomimo pikujących standardów legislacyjnych w Polsce, uda się przyjąć korzystne rozwiązania, bo jednak temat infrastruktury 5G należy ocenić jako niezwykle ważny. I że ważne przepisy dotyczące telekomunikacji nie będą się pojawiać losowo w specustawach dotyczących koronawirusa.

Robert Siwik:

Również mam nadzieję, że polski ustawodawca podejdzie do tematu z należytym szacunkiem i podejmie decyzję w oparciu o to, co jest najkorzystniejsze dla interesu polskich obywateli. I nie będzie wynikiem realizacji polityki de facto innych krajów.