Lokalni włodarze chcieliby częstszej weryfikacji wykonawców startujących w przetargach i doprecyzowania przepisów. Eksperci uważają, że rządowy projekt to krok w dobrą stronę, ale też zgłaszają zastrzeżenia

Jeszcze tylko do jutra można zgłaszać uwagi w ramach konsultacji publicznych do projektu ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, autorstwa Ministerstwa Rozwoju i Technologii. Jak przekonują rządzący, dzięki możliwości uzyskania certyfikatu niepodlegania wykluczeniu lub certyfikatu zdolności wykonawcy (patrz: infografika) przygotowanie oferty dla danego postępowania będzie szybsze – nie będzie konieczności każdorazowego gromadzenia i składania dokumentów – natomiast zamawiający łatwiej zweryfikują sytuację wykonawcy, która wcześniej została już przebadana przez wyspecjalizowany podmiot.

Trzy lata budzą wątpliwości

Projekt przewiduje, że certyfikaty będą wydawane na trzy lata. Związek Powiatów Polskich (ZPP) obawia się, że to zbyt długi okres, biorąc pod uwagę, że sytuacja wykonawcy będzie weryfikowana przez jednostkę certyfikującą na dany moment. – Wystarczy, że porównamy, co się działo w gospodarce od 2020 r. Dlatego jesteśmy za skróceniem okresu ważności certyfikatu do roku – mówi Adrian Pokrywczyński z ZPP. Powiaty zwracają uwagę, że zaświadczenia z urzędów skarbowych czy z ZUS – na podstawie których będzie wydawany certyfikat – mogą mieć ważność przez kilka miesięcy, natomiast liczba lub doświadczenie czy umiejętności pracowników mogą przez ten czas podlegać wielokrotnie zmianom. Projektodawcy w ocenie skutków regulacji podkreślają, że prawo unijne nie reguluje dopuszczalnego okresu ważności certyfikatu.

Padają jednak przykłady Czech, Niemiec i Węgier, w których ten termin to rok. Obaw samorządowców nie podziela Konrad Różowicz z Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, który zwraca uwagę, że chociaż certyfikat będzie wydawany na trzy lata, to będzie też podlegał aktualizacji. – Zarówno wydanie certyfikatu, jak i późniejsza jego aktualizacja mają następować na podstawie tych samych dokumentów, które aktualnie składa się w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Różnica polega jedynie na tym, kto dokonuje oceny tychże dokumentów – zamawiający czy jednostka certyfikująca – wskazuje prawnik i dodaje, że zbyt krótki okres ważności tego rodzaju dokumentu znacznie ograniczyłby zainteresowanie wykonawców jego pozyskaniem.

W ocenie eksperta projekt idzie w dobrym kierunku, ale wątpliwości może budzić certyfikacja przesłanek wykluczeniowych przeprowadzana tylko przez jeden podmiot. – Mam obawy, czy weryfikacja będzie miała charakter holistyczny i pogłębiony – podkreśla Konrad Różowicz. To szczególnie ważne, ponieważ z certyfikatu będzie wynikało domniemanie braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, a prawdziwość informacji w nim zawartych zamawiający będzie mógł kwestionować wyłącznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości, wynikających w szczególności z dokumentów złożonych podczas postępowania. – Nie można doprowadzić do stanu, w którym certyfikaty będą stanowiły zbawienny glejt dla wykonawców, którzy dopuścili się nielojalności kontraktowej czy innych grzechów, a którego obalenie będzie znacznie utrudnione – uważa ekspert.

Nieważny certyfikat i co dalej?

Projekt ustawy w art. 10 wprost zakazuje wykonawcom posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia nieważnym lub zawieszonym certyfikatem. Samorządy mają jednak wątpliwości, co robić w tej pierwszej sytuacji. „Czy oznacza to jego wykluczenie z postępowania (na podstawie art. 110 ust. 1 Prawa zamówień publicznych), odrzucenie oferty, konieczność podejmowania jakichś kroków przez Zamawiającego? Czy jest to równoznaczne z działaniami określonymi w planowanym art. 128a?” – pytają powiaty. Dodawany do ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: PZP) art. 128a w ust. 1 wskazuje, że zamawiający, który ma uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości informacji zawartych w certyfikacie, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a jeśli te są niewystarczające, informuje o tym podmiot certyfikujący. Z kolei w ust. 3 projektodawca uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale tylko w przypadku zawieszenia certyfikatu.

– W pozostałych sytuacjach, w tym w przypadku nieważnego certyfikatu, zasadne wydaje się wezwanie wykonawcy do złożenia: podmiotowych środków dowodowych lub ważnego certyfikatu, w oparciu o standardowe reguły art. 128 ust. 1 PZP. Skoro przepis ten znajduje zastosowanie np. do przekazania zaświadczenia ZUS czy US, które zostało wydane w zbyt odległym odstępie czasu, to również złożenie certyfikatu starszego niż trzyletni powinno wywoływać taką konsekwencję – uważa Konrad Różowicz.

Zasoby innego podmiotu trudniejsze do weryfikacji

Rządowa propozycja zakłada, że wykonawca w procesie certyfikacji zdolności do należytego wykonania zamówienia będzie mógł polegać na zasobach innych podmiotów, które zobowiążą się do udostępniania mu tych zasobów na okres ważności certyfikatu. ZPP uważa, że poleganie na zasobach podmiotów trzecich powinno podlegać weryfikacji każdorazowo przy konkretnym postępowaniu. „Jednostka certyfikująca powinna regularnie badać czy podmioty udostępniające zasoby Wykonawcy nadal funkcjonują w obrocie gospodarczym, czy utrzymują kontakty handlowe lub inne stosunki prawne, które faktycznie stanowią podstawę wydania certyfikatu poświadczającego zdolność należytego wykonania zamówienia” – wskazują samorządowcy.

Podobnego zdania jest Konrad Różowicz, który ocenia, że przy przyjęciu trzyletniego okresu ważności certyfikatu skuteczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów w każdym momencie może być trudne. – Certyfikacja powinna pomijać możliwość powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, który powinien podlegać weryfikacji przez zamawiającego w ramach konkretnego postępowania – podsumowuje ekspert.©℗

Proponowane zasady certyfikacji wykonawców zamówień publicznych / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe